摘要司法权威是一种理性化的法律权威，司法权威的理性化属性决定了自由裁量对裁量正义的追求需要建立在充分的法律理由基础之上。在疑难案件的司法实践中，不同的司法哲学往往从不同的层面来建构自由裁量的法律方法论基础。在疑难案件的审理当中，法官对自由裁量权的行使既需要在行使范围上作严格的限制，也需要遵循法律方法论的相关具体要求。法条主义是一种捍卫法律权威性的审判模式，在法条主义审判的模式当中，法官自由裁量行为的展开需要遵循正确的法律发现方法、正确的法律适用方法和正确的法律解释方法等，而保障法官对自由裁量权的规范化行使是建立在对法律理由的充分考量基础之上。与从自由裁量的内部来具体规制法官对自由裁量权合理行使的法条主义审判模式不同，后果主义审判模式则是一种侧重从司法后果论集中对法官自由裁量权展开外部规制的审判模式。当然，在法律方法论上，无论是在法条主义审判模式还是在后果主义的审判模式当中，裁量正义在理想层面的实现，最终总是以法官的司法良知为基础和根本保障的。 一、问题的提出学者们可以自由地诉诸心中的理想法，甚至大胆地提出新的法学方法，而法官则必须根据通行的法律方法做出正确的裁决。——[瑞典]亚历山大·佩岑尼克 技术性司法和自由裁量构成司法裁判的两个基本组成部分，前者关涉到法律规则层面形式正义的实现，以保障法律的统一适用，维护法秩序安定性价值的实现；而后者则关涉到裁量层面个案实质公正的实现，追求个案裁量正义。任何技术性司法与自由裁量，无疑都需要正确地处理好“法律层面的规则正义与裁量层面的裁量正义之间”的相互冲突问题。这些相互冲突，往往集中地表现为诸如法律形式正义与法律实质正义之间的相互冲突，合法律性与合情理性之间的相互冲突，实体正义与程序正义之间的相互冲突，法律救济和社会实效救济之间的冲突，以及司法公正与社会公正之间的相互冲突等。司法裁判的过程既是一个法律适用的过程，也是一个司法决断的裁量过程，裁量公开及其法律论证是实现司法公正的方法论基础。长期以来，人们借助于法律方法论的智知努力，对于如何通过技术性司法及其法律论证来实现规则层面的规则正义，已经达成了基本的社会共识，而中国法律方法论研究的重要性，也逐渐获得了普遍的社会认可。“法律方法所具有的发现与整合法律、说理与正当化等功能，应当在当前我国法治转型过程中得到肯定，并进而体现到制度运作中……” 无论是在司法哲学还是在司法实践层面上，不同于依据规则的适用而展开的技术性司法，自由裁量一直被视为一个既“无法有效接受司法审查”的司法判断问题，也无法对其展开有效规制甚至是科学评价的司法职权问题，而似乎只能通过法官司法良心和职业道德规范为保障的诚信裁判问题，“诚信理论提出以诚信的要求取代确定性情况，将诚信理论作为维护法律的法官义务的一部分，以一种独特的方式排除自由裁量权的滥用。”然而，诸多的司法实践经验充分说明，在个案司法审判当中，如何实现对法官自由裁量权的合理规制问题，这绝不仅仅关涉到裁量正义的实现以及实现的程度，还关涉到对案件的定性等基本司法判断问题，甚至还关涉到能否有效地防止司法腐败的发生以及能否严格落实司法责任制等问题。法律方法论不仅仅是法官实现对法律正确适用所需要遵循的相关规则、准则和具体的司法技术性要求，也是法官对自由裁量权规范化行使所需要努力遵循的相关立场、原则和准则。尽管法律方法论并不能保障全部裁量正义的切实实现，但是法律方法论无疑是提升法官对自由裁量权规范化行使的能力与水平的关键所在。“这些法律技术和释义学手段在对特定的法律问题作出能够维护利益、公正且不相互矛盾的解决方面具有一种辅助功能。”法律方法论既是法官正确发现法律和适用法律的实践智慧，也是法官自由裁量展开的法律实践智慧。“方法论提供了钥匙，却无法使我们易如反掌地发现和揭开秘密。它给我们的，与其说是一把钥匙，不如说是一条线索，如果我们想汲取它的精华，必须自己逐步建立和发展它。”为提升法官对自由裁量权规范化行使的能力与水平，实现法律效果与社会效果的统一，规制法官对自由裁量权的滥用，从自由裁量的内部规制视角与外部规制视角，集中探索自由裁量所需要遵循的相关法律方法论，建构严格司法背景下自由裁量规范化行使的法律方法论基础，以最大程度地在法律之内保障裁量正义的普遍实现。 一、疑难案件当中自由裁量的限定毫无疑问，任何时代和任何社会中的司法，总是应该以追求公正为使命，甚至司法公正构成了司法的生命线。然而，对于“何谓公正”，却是一个充满着高度争议性的问题，以至于我们不得不感叹，正义有着一张“普罗透斯的脸”，变幻无常，随时以不同的面貌来呈现，“当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。”不同于常规案件当中的依法司法，疑难案件当中的司法，总是吸引着几乎所有司法哲学研究高度聚焦的目光，甚至成为了所有关于法律智慧经验鏖战的场地。一般而言，简单案件是指经由明确适用的具体规则即可解决的案件，而疑难案件则是指在没有任何确定规则可以适用的案件当中，案件的双方都总是可以建构出由一般原则出发的合理推演。围绕着疑难案件当中法官应该如何思考的问题，几乎构成了一条横贯古今、界限相对分明而立场几乎完全对立的司法理论轴线图：在规则主义司法抑或决疑主义司法之间的左右摇摆。规则主义司法为维护法律的稳定性和司法判决的可预测性，往往强调一种推论主义司法抑或法条主义司法；而决疑主义司法则为了实现法律的灵活性，则往往强调一种决断主义司法抑或后果主义司法。尤其是当规则主义司法自身在如何穿越“对错综复杂世界进行法律判断”当中面临着解释力可能存在式微困境的时候，某种呼唤“猫头鹰在夜间而起飞”的司法决疑主义来超越“赫拉克勒斯法官”的努力，开始不断获得普遍的理论认同。“在最为疑难的案件中，政治因素，有时是社会理想，起到了决定性的作用……如果后果相当严重，后果就会左右司法决定，而不论常规法律的论点是强是弱。” 上述关于疑难案件当中法官应该如何思考的不同争论，自然也延伸到了人们对法官自由裁量权问题思考的系列分歧与争论当中。规则主义司法认为，法律是明确的和具体的，法律不仅包括法律规则、法律原则和政策等，还包括相关的规定、标准和司法惯例等，法律自身是一个相对完备而又保持必要开放性的逻辑体系。法官个案裁判的过程，就是一个将抽象的规则适用于具体案件的法律推论主义或者法条主义司法的裁判过程。法官对自由裁量权的行使，要坚持在法律之内展开裁量的基本司法立场，严格防止司法自由裁量权的滥用，“在法庭要作出困难决策的时候……必须是法律而非自由裁量，起决定性作用。”而决疑主义司法则认为，规则并不能决定所有的个案，规则总是滞后的和呆板的，法律规则的语言总是模糊或者存在着歧义的，规则只是对法律实体问题展开判断的部分理由而非决定性的理由，好的裁判总是在个案情形当中通过法官的自由裁量来实现。一言以蔽之，“好的判决胜过好的规则。” 我们应该承认，针对疑难案件（包括新型复杂案件）的审理，相对于规则主义的司法模式而言，借助于法官对自由裁量权行使路径的各种可能理论探索，决疑主义的司法模式贡献出了众多具有建构性意义的司法哲学和裁判理论，以供法官进行公正司法的自由抉择。然而，任何形式的司法理论总是存在着特殊言说背景的，而脱离开特殊言说背景的某种司法理论，尽管其总是充满着各种可能的理论诱惑，但却必然是盲目性的。尤其对于自由裁量问题而言，如果说某种建立在以疑难案件为主要言说背景下的司法决疑主义的自由裁量权运行模式，上升到社会对法官自由裁量权行使的一般性理论认识，则无疑将是极其危险的，“法官、警察、检察官行使着自由裁量权，因而过滤着相互竞逐的有关法律、正义和程序的概念，并且操控着日复一日的法律结果。”或许，正是这种建立在法律现实主义司法哲学基础上的自由裁量理论，滋生了大量的司法个案不公现象甚至是诱发司法腐败的现象。尤其是在当前的中国司法实践当中，人们甚至普遍认为，尽管导致司法不公和司法公信力普遍缺失的原因非常复杂，但其中最主要的原因，却在于法官普遍地行使着某种“近乎不受制约”和“缺乏有效监督”的自由裁量权。例如，季卫东认为，由于中国社会正在朝向一种日益复杂化和动态化的方向发展，法院和法官日益摆脱传统的内部行政性审查和司法群众主义路线，自由裁量权也必然在不断地扩大，甚至法院还在诸如“发布指导性案例和参与司法解释”等方面，开始发挥着某种造法的法律发展功能，而与之相伴随所带来的一个司法实践严峻的问题就是，导致法官对自由裁量权行使的可能滥用甚至是恣意性司法的大量出现。 法官个案裁判的过程，既是一个严格依据法律规则展开依法裁判的过程，也是一个立足于个案的具体情形，通过法官的自由裁量并追求个案裁量正义的过程。一般而言，在常规案件的审理当中，法官适用法律的过程，就是一个相对单纯的将权威性的法律规则，通过涵摄并适用于个案事实的法律思维过程，法官并不需要借助于对自由裁量权的行使来展开依法裁判，只需依据权威性的法律规则得出一个具体化的个案判决，这是一个自然而然的法律推论过程。“法律适用就是发现体现在一般-抽象性的'法律规范’中并由法律渊源学说来定义的有效法，并将其符合事实地适用于当时的纠纷。”而在疑难案件的审理当中，无论是对案件事实的认定，还是进行具体的法律适用，都会涉及到有关法官对自由裁量权的行使问题。因此，为实现个案审判当中的裁量正义，我们对法官自由裁量权规范化行使问题的讨论，需要严格界定在特定背景当中来具体展开，否则就必然带来法官对自由裁量权的某种形式的滥用。“法院手中的权力很大，并且——如同一切权力那样——容易被滥用；但是，我们又不打算在权力授予问题上畏缩不前。”不仅如此，为防止法官对自由裁量权的滥用，与规则主义司法一样，即使是在疑难案件的审理当中，法官对自由裁量权的行使同样也需要遵循相关法律方法论的具体要求，以实现对自由裁量权行使范围的合理规制。具体而言，疑难案件当中法官对自由裁量权行使的范围，需要从以下三个基本层面来加以严格限定： 第一，坚持“司法技术层面的疑难案件与法律层面的疑难案件的二分”，防止在司法决疑主义的诱惑下，催生出大量违背法律方法论要求的恣意性裁量行为的发生。就司法裁判的立场，法官在适用法律的过程中，首先需要从法律渊源中发现可资适用的法律并将其适用于对个案事实的法律判断当中。当然，由于法官在对案件事实的认定上，总是以“在事实与规范之间的目光往返流转”的方式来实现对规范与事实之间的相互调适，这中间就可能存在着某种程度的司法判断问题。但是，从坚持“事实与规范的相对二分”之立场而言，法官对案件事实的认定问题，主要涉及到的是关于如何严格落实程序法保障以及证据规则的适用问题，尽管“实体性限制并不标志着司法过程的'性质’。”而法官依据个案法律事实如何展开法律适用的问题，则涉及到我们应该如何来界定疑难案件。一般而言，疑难案件是指在某些案件的审理当中，基于某些原因，法律究竟要求什么或某个具体的法律规范是否可以适用于当下案件的审理存在着争议。例如，哈特认为，法律主要是由规则构成，由于法律语言的“开放结构”导致在某些个案事实的审理当中，法官面临着“无法可依”的困境，此时就只能通过自由裁量来裁决案件；而德沃金则认为，法律不仅仅包括规则，还包括原则和政策等，当规则不能适用于个案事实时，此时法官需要从法律原则和政策等方面来确认法律，同时需要树立“整全性的法观念”来理解和解释法律，以解决诸如法律规则与法律原则之间所可能存在着的某些冲突。 然而，上述有关疑难案件的界定和讨论，只是聚焦在法律层面上对疑难案件的定性当中，却难以涵盖基于司法技术的原因而产生的全部疑难案件。因为，在司法实践当中，大量对法律适用方法、法律解释方法或利益衡量方法等的不当适用，往往容易滋生出了法官对自由裁量权的普遍性滥用现象。庞德认为，司法是实现社会有效控制的一种手段，司法裁判的过程就是一个依据权威性资料、根据或指示来决定各种案件和争端的过程。在这种意义上，法律就是一批解决争端的权威性资料，这些权威性资料主要包括“法令、技术和理想”。其中，“法令”主要是指法律渊源或者法律的表现形式，“技术”主要是指法律方法或者司法技术，而“理想”就是指一个社会秩序建构背后所承载的理想图景或者社会控制的目的与价值等，它们都具有建构个案裁判规范的普遍性意义。上述庞德对法律外延的基本界定，对于我们从法律发现的视角来界定“司法技术上的疑难案件”，无疑具有重要的启示意义。与此相对应，疑难案件大致也可以被划分为“司法技术层面上的疑难案件”和“法律层面上的疑难案件”。前者主要涉及到包括如何正确适用法律、如何正确解释法律、如何展开利益衡量以及如何展开各种有效的法律论证等；而后者则主要包括如何正确地确定个案当中可资适用的相关具体法律规范及对它展开相关的法律论证。针对“法律层面的疑难案件”，不同的司法哲学，其所贡献出的具体解决路径也是不同的。但从整体上而言，法官对“法律层面的疑难案件”的审理，应该努力坚持从法律参与者的立场来确定各种可能的裁判方案，法律的内在理性乃是司法理性展开的逻辑和基础，自然也构成了法官在审理“法律层面的疑难案件”当中行使自由裁量权的基本立场。尤其在法律发现当中，“法律参与者的立场”就是一种“从法律之内来发现法律”的立场，其主张法官应该以一个法律参与者的视角来建构个案裁判的依据，裁判理性总是根植于法律的内在理性，并构成了疑难案件当中一切司法判断的出发点和依据。“其参加者公认任何人不得通过直接诉诸于一般道德而要求一种制度化的权利。”不同于“法律参与者的立场”，“法律怀疑主义的立场”则往往主张法官应该“从法律之外的立场”来发现法律，社会生活当所存在着中的各种规律，往往构成了个案裁判的基础。法律的理性不在逻辑而是经验，并根植于社会生活，法官更多的应该依据经验甚至是直觉等，来实现对个案当中法律的正确发现。“法律是一种推理体系，是一种从道德原则或者公认的公理或者不知所云中得出的推论，而这些与[法院的]判决或许一致，或许不一致。” 相对而言，法官在“司法技术层面的疑难案件”的审理当中，对自由裁量权的行使，需要严格遵循法律方法论的相关立场来具体展开，以防止法官在司法技术层面对自由裁量权行使的某种“误用”甚至是“滥用”。尽管借助于不同的法律方法论来展开个案裁判，它们在论证的结果上可能存在着相互冲突的一面，但对于有效规制法官对自由裁量权的行使而言，法律方法论却普遍发挥着自我反思、不断修正、自我检讨甚至是社会监督的作用，让法官保持着对法律及其权威性的绝对忠诚，“对法律工作者而言，对方法的忠诚起着自我监督的作用”。而在“法律层面上的疑难案件”当中，法官对自由裁量权的行使，则需要借助于更加广泛的实践经验和社会知识来正确地实现法律判断甚至是司法决疑。尤为重要的是，我们要努力坚持从“法律学者的视角”和“法官的视角”二分的立场，严格界定法官在“法律层面的疑难案件”当中对自由裁量权行使的建构和论证，因为，“司法论证仅仅关注那些最多与所考量的案件有着间接关系的信息。与之相反，学者们则以一种更为抽象的方式表达自己的观点，并且更少地指向现实的案例和事实。”而对于如何有效规制法官自由裁量权的行使范围而言，最佳的途径可能是，最大程度地通过法律方法论知识的运用，来普遍提升法官在“司法技术层面的疑难案件”审理当中的裁量水平，防止基于对法律方法或者司法技术的错误运用等所带来的对自由裁量权的各种形式的滥用。而对于“法律层面上的疑难案件”而言，或许当学者们仍然在展开各种“无法产生确定性结论”的司法决疑主义争论时，法官们却可能自然而然地认为，他们的裁决和自由裁量是可以在法律层面上得到证成或辩护的，而不需要再准备另一个更具一般性或广泛性的证成或辩护。 第二，在法律层面的疑难案件的审理当中，法官对裁量基准的建构也必须坚持严格依法裁量并以理性的方式来展开，法官对自由裁量权的行使，决不等同于“超越法律”的无法司法。如前所述，不同于“司法技术层面的疑难案件”，“法律层面的疑难案件”主要是指由于没有明确的法律可资适用的案件，或者存在着明确的法律可资适用但适用结果却完全不合情理的案件。其中，“没有明确的法律可资适用”的疑难案件主要涉及到的是大量新型的社会纠纷，由于法律存在着“空缺”而导致“无法可依”；而“存在着明确的法律可资适用但适用结果却完全不合情理”的疑难案件，就是传统上俗称的“合法不合理”的疑难案件，主要涉及到的是法官如何协调法理与情理之间的相互冲突问题。一般而言，即使是在“无法可依”的疑难案件当中，法官可通过对司法自由裁量权的行使来解决法律适用问题，但也必须严格依据法律展开司法裁量，而不是完全不受约束。否则，在“法律绝对不确定性”的法观念支配下，就容易滋生出法官滥用自由裁量权的现象。 其中，针对“无法可依”疑难案件的审理，裁判基准的理性建构则构成了个案司法公正的关键。从司法理论的层面而言，法官在个案裁判当中对裁量基准的建构，存在着法律内在立场的建构途径和法律外在立场的建构途径之区别。从法律内在立场来建构裁量的基准，主要是通过法律的解释来实现，既包括根据传统的法律解释要素（逻辑、语法、历史和目的），也包括依据法律诠释学的建构性解释方法论。在法律解释的立场上，尽管不同时代的司法可能存在着诸如司法积极主义或司法消极主义等不同姿态的差异，但语义解释和原旨主义等客观性的法律解释方法却一直处于法律解释的某种支配性地位当中，以防止恣意司法的出现，“法律的统治而非人的统治。人的意图可以随心所欲，但能够约束我们的只有他们制定的法律。”而对于从法律外在立场来建构裁判基准的途径，既包括通过道德和政策等社会规范要素，也包括通过实用主义和社会实证分析等途径来建构个案裁判的基准。从法律外在立场来建构个案裁判基准的研究努力，在不断扩展裁判基准建构范围的基础上，也带来了可能模糊法律与非法律要素之间界限的某种危机，而与之相伴随的可能就是司法道德化甚至是司法政治化的出现，进而威胁到法治本身。格伦顿指出，法治并不是一套空洞的规则体系，而是一系列被制度化和实践检验过的完全符合现实人性需要的规则。法治必须将自由裁量权控制到最小，因为法治的基本含义就是：“应当使用法律手段，而不是私人力量来解决纠纷；行政、立法和司法都应当服从于法律，并且如果他们违反了法律就应当承担责任……” 针对“合法不合理”疑难案件的审理，法官对裁判基准的理性建构，主要是要努力调适好法律的形式公正与法律的实质公正之间的相互关系。法律的稳定性和个案的特殊性之间所存在着的某种永恒性的紧张关系，决定了法官对自由裁量权的行使，必须坚持在法律形式公正的基础上来追求个案的法律实质公正，否则恣意性司法和自由裁量权的某种形式的滥用就会不可避免的发生。从司法实践的角度出发，在“合法不合理”疑难案件的审理当中，法官对自由裁量权的行使，往往陷入到“机械性司法”和“恣意性司法”的二难困境之中。一方面，面对疑难案件当中对道德和政策等相关具体因素的复杂考量，或许最为省事省力的办法或许就是“严格依法司法”。这种形式意义上的“严格依法司法”，既有利于节省法官的时间和精力，也可以规避各种需要努力应对的司法风险。但司法实践当中所发生的大量引发社会舆情的影响性司法个案表明，“机械性司法”背后常常体现为某种形式的司法官僚主义，其所带来的各种负面性司法效果对公正司法及其公信力的伤害，似乎正在转化为社会在某些领域中所面临着的一场“合法性危机”。因为，“就像在自治型法中的那样，规则是行政规则性的一种主要工具。规则在保护机构自治——文官制度——的同时，也使那些统治者相信会有某种更加可靠的政策执行。”另一方面，即使是在面对某种能够回应社会现实需要的法律实质公正主张时，法官往往需要在法律事实和生活事实之间的错综复杂关系当中往返穿越，以努力确立某种具备“足够说服力”的裁量标准。但与此同时，各种建立在不同实质性理由基础上的裁量基准，可能面临着自身“难以穷尽”甚至是“无限倒退”的法律论证困境，也可能面临着“在多种选择之间”艰难抉择的困境。由此，某种形式的恣意性司法就可能随时产生。例如，格伦顿在描述能动司法时代所带来的恣意性司法灾难时指出，当时的法院普遍面临着三大类核心问题：当事人的权利被严重地忽视了，司法工作委托不当，制衡自由裁量权任意行使的制度被侵蚀了，其结果则是“甚至连坐下来想想、审慎思考后作出判决都成为幻想。”而要努力走出上述困境，无论是在“无法可依”的疑难案件还是在“合法不合理”疑难案件的审理当中，法官通过自由裁量权的行使所建构的具体裁量基准，就必须建立在严格依法裁量的层面进行理性展开，以裁量的“合法律性”来追求个案裁量正义。不仅如此，法律的内在理性构成了司法裁量的理性基础，任何“超越法律”的自由裁量，既是某种形式的枉法司法，也是自由裁量权滥用甚至是恣意司法的集中体现。 最后，在疑难案件的审理当中，凡是涉及到法律上的权利和义务问题，法官一般都应当通过严格适用法律来解决，而非通过自由裁量来化解矛盾。任何法治社会中的司法，总是承担着“准确界定权利、保护合法权利和依法对权利展开有效救济”的矫正正义功能，甚至法院如果无法对合法的权利展开有效的司法救济，就几乎没有司法公正可言。依据权利的来源不同，权利大致可以划分为“法律上的权利”“道德意义上的权利”以及“其它社会规范意义上的权利”等。其中“法律上的权利”就是法律所明确规定和赋予公民的各项权利，具有法定性和确定性等基本属性；“道德意义上的权利”是社会道德观念和社会习惯所认可的权利；而“其它社会规范意义上的权利”则是来自于社会交往行为中所形成的相关权利。在上述的权利类型当中，严格意义上的权利不同于自由，公民在法律上所享有的权利，是法律所承诺和明确规定的合法权利，任何对公民合法权利的侵犯，都必然要承担相应的法律责任，包括要求他人履行一定的行为或者放弃执行某些权利，“它也是一种要国家加以认可和强制实施的要求。”一般而言，不同类型的权利主张，其救济途径也是不同的。与“道德意义上的权利”和“其它规范意义上的权利”的救济途径不同，由于“法律上的权利”总是与“法律上的义务”相对应，任何对“法律上的权利”的各种侵犯，意味着公民总是可以根据自己的诉讼意愿，通过正式的司法诉讼途径来实现对权利的有效救济。但是，在司法实践当中，“法律上的权利”与其它类型的权利之间并非总是存在着某种“泾渭分明”的界限，而是会发生某种可能的相互转化。尤其是伴随着权利社会的到来，权利类型之间正在发生某种“界限不清”的发展趋势，由此大量的社会纠纷开始涌入到司法程序当中，亟需法院展开依法确认并实施有效的权利救济。 法律总是深深地根植于社会生活当中，社会生活的变化必然带来法律的变化，而回应社会变化的需要无疑是法律的生命所在。在转型社会当中，尽管越来越多的权利主张不断地催生出越来越多的法律，但是权利社会当中“权利的拥挤”也必然带来“权利之间的相互冲突”困境，并不断加剧法院在确认公民合法权利上的各种诉讼负担。针对不同形式的权利冲突问题，法院一般会采取“司法调解”或“司法审判”两种主要途径来加以解决。尽管法院通过“司法调解”发挥着解决大量社会纠纷的社会稳定治理功能，但由于司法调解也同时带来了诸如“模糊规则”“强制性调解”和“基于当事人一方反悔而导致司法资源的浪费”等诸多负面效应。因此，通过司法审判途径来解决纠纷，应当成为未来社会中纠纷解决的最主要途径。然而，大量的司法实践表明，通过司法审判途径来解决纠纷，法院又往往会陷入到“严格司法”与“对权利展开有效救济”的二难困境当中。一方面，“严格司法”的基本司法原则，往往要求法院在个案审理当中，针对不同类型社会纠纷的审理，需要严格依据法律的明确规定来确认相关的合法权利，以维护法秩序的安定性。司法必须保持着必要的克制性，并通过精致化的规则主义司法来落实各项具体的合法权利。法律规则不仅仅是司法裁判据以衡量、计量和识别行动“得当与否”的标准或尺度，“规则不仅区分行为的对与错，它是得在行动中同意的条件的权威规定，它的对应物是同意这些条件的义务。”另一方面，由于社会的不断发展，总是会不断涌现出太多法律所无法提前规制的行为，太多基于社会发展需要所形塑的新型权利类型亟需司法加以确认，以回应社会发展的需要。为了调适上述困境，法院往往采取在“严格司法”的基础上，通过对自由裁量权的行使来确认某些权利，甚至是发展法律。然而，如果合法权利更多地是依靠法官的自由裁量权或者善意才能得到确认，司法裁判不可预测性的司法风险必然随之而上升。“实际上，充分的自由裁量权根本就与大众理解的权利观念不一致。人们要求是非分明的权利，它们应如石刻那样持久，并应具有形式的现实性。” 针对权利社会中不同权利之间相互冲突甚至是对抗的治理，从努力降低社会稳定治理压力的立场而言，针对合法权利，法官需要严格依法裁判来实现对权利的有效救济，而过多地依赖法官对自由裁量权的行使来解决纠纷，甚至通过诉讼的“调解化方式”来解决纠纷，其结果往往会出现“和稀泥”的司法困境。尤其是在疑难案件的审理当中，法官如果过多地通过对由裁量权的行使来解决纠纷，其结果往往导致合法权利陷入到某种结构性的失衡困境当中。不同于社会调解，通过司法诉讼途径来解决社会纠纷，总是以确认合法权利为前提，严格司法对个案纠纷的公正审理，不仅仅局限于对个案纠纷的当下公正解决，而且要发挥通过司法确认规则和不断向社会输出公平正义的功能。公民在法律上所享有的合法权利，不同于在道德或者其它社会规范意义上所享有的权利，权利的明确法律规定性，决定了合法权利不仅要获得有效的救济，而且必须以“明确的方式”来获得有效救济。有研究表明，贫困的当事人往往容易接受某种形式的“和解”来解决纠纷，这与当事人的诉讼能力之间存在着某种直接的关联性，因为他们往往没有足够的财力支付诉讼费用。然而，其结果往往导致：“权利的失衡在扭曲着判决”，从而加剧了某种形式的司法不公和社会不公。同时，通过严格的司法诉讼途径来解决社会纠纷，是明晰不同权利类型之间边界的需要，也是有效防止司法腐败的现实需要。权利社会中不同权利类型之间的相互冲突，需要建立在类型化治理的基础上。道德权利和其它权利之间的冲突，依赖于诚信社会的整体建设来逐步解决，而法律上的权利具有相对确定性，司法诉讼程序是针对合法权利展开保护的有效救济途径，也是司法作为社会公平正义最后一道防线的集中体现。不仅如此，疑难案件当中法官对自由裁量权的行使，是严格建立在法庭已经查明的相关具体案件事实的基础之上而展开的，自由裁量绝不等于“纯主观性”的司法决疑。在涉及法律权利和法律义务问题的社会解决当中，过多地通过自由裁量权来解决纠纷，其结果往往容易导致大量司法腐败甚至是恣意性司法现象的出现。法治并不反对自由裁量，但是法治总是拒绝不受限制、以致成为独裁的自由裁量权。因为，没有任何自由裁量权，可以合法地不受约束。 二、法条主义审判与自由裁量的内部规制无论是在常规案件的审理还是在疑难案件的审理当中，法官依法裁判总是建立在“以事实为依据、以法律为准绳”的基础之上。其中，“以事实为依据”就是指以法庭能够查明的且证据能够证明的相关法律事实为依据，而“以法律为准绳”就是指严格依据法律的规定通过严格的逻辑推理以作出相应的司法裁判。“以事实为依据，以法律为准绳”不仅是规则主义层面技术性司法所需要遵循的一般性司法原则，也是法官通过行使自由裁量权展开个案裁量所应该遵循的一般性司法原则。与作为抽象性和普遍性规则的法律不同，个案判决却是具体化和特殊化的，而从作为抽象和普遍性的法律转化为具体化和特殊化裁判结论的审判过程，既是一个法官严格依据权威性的法律展开法律适用的过程，也是一个法官立足于个案法律事实展开独立裁判的过程，其中必然伴随着大量的司法裁量。法律权威是一种理性化的权威，司法权威尤其是法官的审判权威则是以法律的理性权威为基础的权威类型，也是法律理性化权威的具体结果。“法律职业人的工作是一种理智的工作，它通过概念的条分缕析来调整混乱模糊的人际关系”。无论是在法律适用还是在自由裁量当中，司法审判都应该是建立在充分的司法理性基础之上而展开的，“审慎、客观和中立”则是司法理性和裁判理性的具体表现内容。 法律权威作为一种理性化权威的基本属性，决定了法条主义审判模式在司法裁判当中占有决定性的支配地位，其也是一种直接捍卫法律权威性的司法裁判模式。长期以来，伴随着现代社会的复杂性所带来的法律体系的开放性发展趋势，具有鲜明法律形式主义导向的法条主义审判模式遭受了越来越多的“误解” 甚至是“消解”。诸多的学术研究似乎表明，法条主义审判模式由于其既无法解决法律的正确适用难题，也无法保障法律解释的客观性问题，因而是一种需要被抛弃掉的司法审判观念和司法审判模式。例如，波斯纳认为，法律解释就是一条“变色龙”，解释本身是一个“高度含混的、总体的甚至是没有边界”的概念，法官不可能通过法律解释来实现司法的任何自我约束，相反，法官的司法审判是自由的和纯粹后果主义导向的。因此，“也许最好的办法是完全抛弃'解释’这个词。”而法律现实主义则强调，法庭在案件事实的调查当中永远会存在着大量的非理性的、偶然性的、推测性的因素。法律是不确定的，诉讼结果不具有任何的可预见性，因为，“由于法官常常严重地破坏先例制度，因此那些规则原本似乎可以提供的一致性和稳定性，也就往往会在实践中变成一种虚幻的空想。” 对于建立在司法实用主义基础之上的后果主义审判模式而言，其往往是以疑难案件当中法官司法裁判的后果主义导向为判断基础，来建构司法决断的基础，但是可能忽视了对这一判断基础的合法性建构过程的重视。相对于常规案件的审理而言，尽管法官在疑难案件的审理当中往往会从案件事实或者行为背后的逻辑来作出相应的司法裁量和裁判结论，但在法律论证当中最终总是要以明确的权威性法律规范为基础来建构一个完整的法律过程。在疑难案件的法律论证当中，尽管外部论证对于发现并确立裁判规则，提供了更加开阔的思路和视野，但任何对个案裁判结论的外部论证，最终总是要能够被转化为一个相应的内部论证，或者最终总是要被重构为一个演绎有效的司法三段论的清晰论证结构。不仅如此，法律的内部论证总是发挥着“形塑、修正和强化”法律外部论证的基本功能，而缺乏法律内部论证支持的法律外部论证，其必然会遭遇到各种可能的合法性危机，甚至会导致法律论证在法律方法论上的一种“盲目飞行”。“最为重要的法律内部的转化是渊源转化、一般规范转化和裁决转化（也叫个别规范转化）……像大陆法系中的制定法和英美法系中的判例法，在证立法律裁决时必须总是被适用。”不同于后果主义导向的司法审判模式，法条主义审判模式强调，任何社会想要实现法院的依法审判功能，就必须严格贯彻某种守法主义的法治信念，要想让判决不违背守法主义的司法良知和严格公正司法责任，并满足法官依法裁判的职能所提出的合法性要求，就必须要找到那些明确的法律依据不可。这既是法律职业的基本思维习惯，也是法治社会的基本共识。而对于法律现实主义所揭示的那些可能影响法官作出司法裁判的因素，这些因素诸如法官的个人直觉、爱好、偏见、个性、情感和偶然性的刺激等，既是法官实现公正审判所需要努力克服的法律外在要素，更是容易直接造成司法不公的非理性要素。人为地把可能影响到公正审判的法律外在要素，极端化地夸大为是法官作出司法判决的决定性依据，这既是对审判公正的一种不负责任的态度，也是对法官自由裁量权恣意性行使的“放纵”，最终必然危及到社会对公正审判和法治主义的基本信任。尤为重要的是，法条主义审判模式不仅是法院实现严格依法裁判的基本司法模式，也是从法律的立场实现对自由裁量内部规制的支配性司法模式，更是从法律方法论的视野来建构法官对自由裁量权的规范行使与合理行使。 第一，法条主义审判要求自由裁量必须建立在正确地发现法律的基础之上，通过法律渊源来规制自由裁量的具体展开。法官依法裁判的过程就是一个具体的法律适用过程，也是一个从法律渊源当中实现对法律的正确发现的思维过程。法律是一种制度性事实，法律规范体系不同于其它社会规范体系的根本原因，就在于法律规范体系是一种集“功效、制度特性和渊源”三者于一体的制度性规范事实。其中，“功效”就是指法律规范体系对社会调整所发挥的实际效果，“某一法律体系只要得到普遍的遵守，并且至少得到部分人（特点社群中）的承认（法律被'内化’），才堪称为有效的法律。”“制度特性”就是指法律作为一种社会制度化的事实，是由“创制规则、结果规则和终止规则”三者所构成的完整体系，从而将零散的法律材料完整地建构成为一套内部结构清晰和相互关联的规则体系。而“渊源”就是指法律规范体系的具体表现形式，或指一国现行有效的法律表现形式，即“那些能鉴别法律有效性及其内容的事实。”尽管其它社会规范在“功效”和“制度特性”上也同样具有类似于法律规范在建构社会秩序上的某些属性，但却不具有法律规范体系在“渊源”上的明确特征。依据罗杰·赛勒的观点，依据“究竟什么使法律成其为法而非其它东西”的标准，法律渊源大致可以被划分为“法的严格制度化的渊源”和“法的准制度化渊源”两大类。前者需要满足两个基本条件，即“该法律或类法规则的存在条件是一个法律机构的众多活动的职责之一”， 以及“法律或类法的规则的语义的充分正当性，或整体的或局部的规范力，完全源于对那些存在条件的满足”。例如，成文法就是“法的严格制度化的渊源”。而其它的依据“法的严格制度化的渊源”所产生的法律渊源，则属于“法的准制度化渊源”，它们同样具有法律渊源的正当性和可适用性，例如，对成文法所产生的法律解释等。当然，由于“法的严格制度化的渊源”与“法的准制度化渊源”之间所存在着的某些显著区别，这就决定了在“直接”由成文法决定的案子中和在适用成文法的解释规则后所决定的案子之间，也存在着显著区别。 在法律发现当中，由于人们对法律渊源在认识和分类上长期存在着某些误解，这往往容易导致出现自由裁量滥用的现象。受正式法律渊源和非正式法律渊源二分的影响，长期以来，我们认为“习惯、政策和道德”等社会规范属于非正式的法律渊源，因而构成了法官自由裁量的法律依据。例如，依据我国《民法总则》第十条的规定，“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”针对该条的规定，某些通行的观点主张，在司法审判尤其是在民事审判实践当中，通过法律发现，如果有明确的法律可依，法官则需要依据法律的直接规定来裁决纠纷，实现法条主义审判；相反，如果没有明确的法律可依，法官则可以通过对自由裁量权的行使，依据诸如习惯等其它社会规范类型来自由裁量。然而，上述这种把习惯上升到等同于法律渊源的认识，既模糊了我们对法律渊源本身的准确理解和定性，更消解了法条主义审判对严格依法裁判的基本立场。从严格意义上而言，我国成文法的法律文化传统决定了法律渊源的内涵，就是指“现行有效”的法律规则及法律体系的总称，任何能够被称之为“法律渊源”的法律具体表现形式，总是能够依据《宪法》和《立法法》的规定明确地来加以识别和确认的，而诸如“习惯”等社会规范类型，则并不具备等同于“法律”的一般性法源属性，因而不能成为法官自由裁量的依据。这主要表现为：其一，在法律发现当中，依据明确的法律规则展开依法审判，这是法条主义审判模式对于严格捍卫法律权威性的基本要求，没有权威性法律规则所支撑的习惯，是不可能被单独地加以适用的。这集中体现在裁判文书当中，如果法官仅仅依据习惯而没有依据相关的其它明确具体法律条文来展开自由裁量，是不能作出任何具体判决文书的，否则就会出现法律思维的某种“合法律性危机”。其二，习惯等社会规范在个案裁判当中的适用，需要通过严格的法律论证来识别和确定，未经法庭确认或双方未达成共识，习惯等社会规范既不能直接作为“裁判规范”，甚至也不能作为支撑裁判规范的决定性理由，而必须建立在以明确的法律规则为前提的基础之上才能作为自由裁量的依据。 不仅如此，法条主义审判总是以对法律的正确发现为前提，对法律的正确发现，意味着个案裁判最终总是要确立明确可资适用的法律依据，建构个案裁判的“合法律性依据”，并以此为基础，处理好法律渊源内部以及具体的法律规则与其它社会规范类型之间“在内容上”的可能冲突。这表现为，一方面，法律渊源自身存在着“法的严格制度化的渊源”与“法的准制度化渊源”之间的二分，但“法的准制度化渊源”的适用也需要建立在“法的严格制度化的渊源”的基础之上，即诸如司法解释和指导性案例等的适用，也必须建立在具体的成文法基础之上，没有明确和具体的成文法依据，司法解释和指导性案例是不能单独作为个案审判的依据的，同样也不能作为法官自由裁量的依据。另一方面，诸如“习惯”等社会规范类型的具体适用，是建立在和现有成文法所规定的具体内容不存在直接冲突的基础之上的，同时，“习惯”等社会规范的具体适用，与“社会的公序良俗”之间也不能存在冲突。这主要是由于，在法律渊源当中，“法的严格制度化的渊源”是一种具有排他性适用和优先性适用的法律渊源，而“法的准制度化渊源”所提供的理由则属于次级的支持性理由，从而维护着法律的确定性，防止自由裁量权的滥用。“根据渊源论，当法律的有效渊源提供了案件的解决方法时，它就是确定的。”而对于“习惯”等社会规范的适用，则是建立在与法律渊源之间不存在冲突的基础上，作为一种补充性的支撑性理由来建构，因为，“习惯的法律特征取决于习惯所指向的特定种类的行为，该行为实际上被法律规则容许。”只有准确掌握法律渊源的内涵，才能实现对法律的正确发现，以实现通过法律渊源来规制自由裁量的具体展开，规范法官对自由裁量权的合理行使。 第二，法条主义审判要求自由裁量必须建立在法官正确适用法律的基础之上，通过法律适用规则来规制法律适用当中自由裁量的具体展开。法律适用的过程既需要对法律的正确发现，也需要遵循正确的法律适用规则。一般而言，法律适用的过程就是法官发现某一明确的法律规范，并将其适用于当前具体纠纷的解决过程。当然，这一过程借助于不同的架构模式，法律适用过程从类型上又可以大致划分为“在事实与规范之间来回穿梭”的法律判断模式、法律建构性解释模式和法律逻辑推论模式三大基本类型。其中，“在事实与规范之间来回穿梭”的法律判断模式认为，法律体系是由一个一个具体的法律规范构成的，法官需要立足于当时的具体纠纷以寻找到可以“适用于”该纠纷的具体法律规范，在形成相应的法律判断之后从而得出裁判结论。例如，恩吉施认为，“在事实与规范之间来回穿梭”的法律判断模式就是一个“从制定法中获得的法律大前提……对于具体法律案件及判断是急需的部分，拉近，整合。”当然，在该模式当中，自由裁量总是存在于对案件事实、法律规范以及不断调适二者之间的恰当推论关系当中，但这些自由裁量总是会受到法律规范自身的约束。法律建构性解释模式认为，法律适用是一个立足于具体的案件事实对法律规则展开理解、解释和应用的过程，遵循“作者-文本-读者”的三方基本逻辑架构，即法官立足于案件事实，通过理解来发现相应的法律规则，再对法律规则展开解释，最后得出一个具有整全性的建构性法律解释结论。在法律解释当中，法官不存在自由裁量权，因为法官解释法律的过程就是依据整全法观念，通过法律解释，建构具有一致性和融贯性的法律解释结论的过程。例如，德沃金认为法律推理就是一个建构性诠释的法律思维过程，遵循“前诠释阶段”“诠释阶段”和“后诠释阶段”三个基本过程，“他在诠释阶段所提出的证立，必须在何种程度上符合实践的不变特征，以便算是对该实践的一个诠释，而不是对某个新东西的捏造。”而法律逻辑推论模式则认为，法律适用的过程就是一个通过逻辑推论而得出判决结论的过程，这个过程主要包括以下四个基本步骤：“认识事实——寻找相关的（一个或若干）法律规范——以整个法律秩序为准进行涵摄——宣布法律结果”。当然，上述步骤并不是各自独立且严格区分的单个行为，它们之间的界限模糊并且可以相互转换。在法律逻辑的推论模式当中，由于事实问题主要是通过程序法来加以解决的，不存在自由裁量的问题，所以自由裁量主要存在于对相关法律规范的纸面意义理解当中。但是当我们适用一个具体的法律规范时，我们实际上就是在适用整个法律秩序，因此，法官的自由裁量权是很有限的。 上述三种不同的法律适用模式，均从不同视角对法律的具体适用过程进行了理性化的分解，在不同场合针对具体个案的裁判，可以分别加以适用。但是从坚持法条主义审判模式的立场而言，为规范法官对自由裁量权的合理行使，法律适用的过程还需要遵循相应的法律适用规则。这些不同的法律适用规则，集中体现在以下几个方面：其一，法律适用当中法官对自由裁量权的行使，要遵循法律效力位阶规则，即当下位法与上位法发生冲突时，下位法要服从上位法；当新刑法与旧刑法发生冲突时，要坚持“从旧兼从轻”的原则；当特别法与一般法发生冲突时，特别法要优先被适用。其二，如何适用某一法律却无法确定相应的位阶关系时，要严格依据《宪法》和《立法法》的有关具体规定，报请上级有关机关予以裁决，以维护法律的统一适用；其三，针对某一具体事项，同一法律当中如果同时存在相关的具体规定，则按照特别规定优先适用的原则，努力维护法律体系自身的一致性；其四，当法律、法规和司法解释当中存在着某些概括性条款时，则严格依据立法原意来准确理解和适用，同时还需要接受有关对该概括性条款解释的“合理性”的相关评价。上述的法律适用规则乃是从努力维护法律体系自身一致性的角度来严格限制法官对自由裁量权的行使，违背上述法律适用规则的自由裁量行为，则可能构成了自由裁量的某种滥用。法律适用规则主要是努力保障法律的一致性适用，落实司法裁判当中“类似案件类似处理”的一般性司法要求，防止区别对待，尤其是反对各种特权和法律适用当中的各种不平等现象。尽管任何具体的法律适用过程，不可避免地会涉及到法官对自由裁量权的行使，换言之，无论是在法律判断、法律解释还是法律逻辑推论当中，恣意裁量必然贯穿于法律具体化的全过程，然而脱离开法条主义审判模式的基本立场，自由裁量就容易侵入到法律判断的每一个环节当中。拉伦茨认为，法律适用的过程既无法离开法律判断的思维过程，也无法防止法律解释当中某些主观性理解的渗透，甚至以逻辑涵射为基础的法律逻辑推论过程也必须借助于大量的法律判断来实现，但是“司法裁判受'法律及法’的约束”，乃是维护法秩序安定性价值的核心依托，而法律方法论正是通过对法律适用过程的仔细分析，从而将法律的理性最大化，从而帮助我们发现“何谓正确的法”，防止任由法官纯粹恣意性地司法和自由裁量。尤其是在法律解释及将法规范具体化的方法问题上，“一方面必须满足诠释学上的条件，另一方面也必须有助于发现或续造不论是意义上或事物上都恰当的法规范。” 在法条主义审判模式当中，尽管法律适用的过程不可避免需要借助于法官对自由裁量权的行使来独立完成相关的法律判断问题，但无论是在具体的法律判断当中，还是在法律解释以及在法律逻辑推论当中，法律适用规则既是法官适用法律过程当中需要努力遵循的相关内在约束，也是对法官的自由裁量行为展开合法性评价的主要依据。法律体系是一个内在逻辑相对自洽的体系，不同位阶的法律部门，其效力等级不同。对于法律规则之间在具体适用当中的相互冲突问题，尽管法律适用规则仅仅提供了解决法律冲突的一般性规则，但无疑却是我们评价法律适用过程本身是否正确的关键性评价标准。法条主义是一种相信规则就在“那儿”的一种充分尊重法律权威性的司法理念和审判模式，侧重于从具体案件和法律规则的适用过程来描述司法审判的一般规律，以此来隔离法律之外因素对司法审判的可能影响。施克莱认为，法条主义审判模式是一种坚持“立法-裁判”二分的法律思维模式，对于法院而言，法条主义审判模式乃是保证法院在“中立、无私”的立场展开依法裁判的守法主义意识形态，“守法主义是法律业界的运作观，无论是对法官还是律师来说，都是如此。” 第三，法条主义审判要求自由裁量必须建立在正确解释法律的基础之上，通过法律解释规则来规制法律解释中自由裁量的具体展开。法律适用的过程离不开对法律规则的“理解、解释和应用”，甚至司法裁判过程的本身就是一个建构性的法律解释过程，必然包含着法官对自由裁量权的行使。法律语言的不精确性决定了法官需要通过法律解释来清晰化法律语词自身的可能含义，“解释的任务，即是在一个词之按照法共同体的语言用法赋予该法律语词的可能的语义范围去确定该语词在当前情况下应当具有的涵义，并使之精确化。”刘星认为，法律解释在法律方法论上主要是解决法律规范意义的“出处问题”，即从法律观察者的立场而言，会提出各种实践上的理由来支持自己的解释结论，但是法律实证主义却难以实现在一种客观中立的立场上找到这个“出处”或者“确定的标准”。由此，对于法律解释当中的自由裁量问题，法学界大致存在着客观论和主观论两种基本立场的争论。其中，客观论认为，法律解释的文本对象具有客观性，法律解释的主体要努力保持一种客观公正的解释立场，法律解释的规则可以最大程度地保障客观性的具体实现。例如，陈金钊认为，法律解释既需要特定的客观的价值标准体系，也需要遵循相关的诉讼程序规则，还需要通过科学的解释方法来实现客观性的法律解释。法律解释是确定的，法律坚决反对“过度解释”和“主观恣意解释”，法律解释当中的“过度解释”和“恣意解释”，其实质就是纯主观性的法官自由裁量。而主观论则认为，法律解释的目的在于让规则与事实发生冲突的时候可以进行相互磨合，努力通过法律解释在二者之间重塑为一种平滑顺畅的关系，防止自由裁量权的滥用，尤其需要利用各种法律解释方法来限制法官的自由裁量权。然而，法律解释本身由于面临着元规则缺失的自我困境，这就决定了通过法律解释根本就无法为法官提供任何具有司法决疑意义的裁判依据，法律解释学甚至根本不具备法律方法论的司法实践意义。苏力甚至认为，法律解释问题就其根本属性而言根本就不是一个“解释”的问题，而是一个判断问题，法律解释的目标不在于正确地发现对文本的理解，而是为具体的司法裁判提供充分具有说服力的法律理由而已。 就解释学本身的视野而言，人类对解释有效性的问题的思考，大致经历了一个从“作者决定论”到“读者决定论”再到“文本决定论”的自我转向。解释有效性的“作者决定论”认为，文本的基本含义是由“作者”所决定，“作者的意图”乃是我们理解文本含义的依据；解释有效性的“读者决定论”认为，文本一旦产生，就获得了相对独立的客观地位，针对文本的理解，其依据在于“读者”本身，“读者”决定了文本含义的依据；而解释有效性的“文本决定论”则认为，文本本身是一个相对独立的客体，“作者”不能决定文本的可能含义，而“读者”对文本含义的理解也不是纯粹主观性的，而是由文本自身所承载的客观含义所决定的。与此相适应，在法律解释学当中，对于法律解释有效性的自我建构，也大致经历了从“作者决定论”到“读者决定论”再到“文本决定论”的自我发展过程。我们注意到，无论在作为方法论的法律解释学当中，还是在作为本体论的法律解释学当中，法律解释本身的确是一个充满高度主观性的思维过程，必然存在着法官对自由裁量的应用问题。然而，如果从建构法律理由的发生学上而言，法律解释强调围绕着法律文本尤其是围绕着承载“法律规范意义”的法条规定进行解释，则是法律解释有效性建构的基础。不同于文学解释学，法律解释的对象是权威性的法律条文，其本身就具有高度的稳定性、客观性和连续性，离开了法律文本或者具体法律条文的严格限制，任何形式的法律解释必将以形形色色的法官自由裁量行为呈现，而恣意性司法也必将以“法律解释”之名而呈现出来。从此意义上而言，法律解释需要坚持严格主义的基本法律解释立场，“有限制的能动者接受解释上的忠诚约束。” 为实现法律解释当中自由裁量的客观性，法条主义审判模式要求在对法律正确发现的基础上，对法律条文展开解释。这主要表现为，一方面，尽管通过语法解释、法律体系解释、立法者原意解释、历史理解和目的论解释等不同的法律解释方法，法官可能得出某些存在相互冲突的解释结论，但这些不同的法律解释方法所提供的的裁判理由，却是法官展开自由裁量可能依据的范围，也是指导法官建构自由裁量基准的主要途径。相反，如果违背上述的基本法律解释方法所得出的自由裁量结论，其本身就可能构成了某种形式的恣意性司法。因为，“制定规范者不是在陈述事实上如何如何，而是在指出法律上应如是，应予适用。假使不是因为之前公布的规范，其赋予规范制定者对他人发布此种具有拘束力之适用命令的权限，那么他所说的自然是一些空话。”另一方面，尽管通过不同的法律解释方法所得出的法律解释结论或者理由之间可能存在着相互冲突，但每一种解释结论或者理由都需要法官立足于不同的案件事实语境来综合判断，最终确定某一具有决定性规范意义的解释结论。尽管在可能选择的不同法律解释范围当中，法官享有极大的自由裁量权，但通过法律解释所揭示出来的不同理由，通过在积极立场与消极立场之间、语义解释与其它解释之间、一般正义与个案正义之间、价值理性与工具理性之间和限制解释与扩大解释之间的左右权衡，总是能大致确立某种可能的解释结论，而不是纯粹不受约束的自由选择行为。这是由法官必须坚持“依法裁判”的基本司法使命所决定的。“在法律系统的组织机构内，在与立法者的关系中，法官被视为一名规则的评判性承受者。作为制定法的接受者，他在其职能范围内是一个规则承受者，甚至在那些法律中所包含的规则本身并不适用于他自身的情形下也是如此。” 不仅如此，就实现法律解释的合法性要求而言，在不同的法律解释方法之间存在着相互冲突的时候，法条主义审判模式强调，通过法律文义解释的解释结论及所提供的法律理由具有优先适用性。法律解释之间的冲突不是绝对的，尽管围绕着法律条文的语义解释方法可能会面临着“语义丛生”的困境，但这并非来源于法律文本在“真实意义”上的不可判断性，而是由于法条在个案事实当中适用的背景差异而导致，在不同的解释方法之间，有关解释的歧义总是可以通过某种理性或者“显著意义”的交互性主体共识来达成一致。尽管在法律解释当中，法官必须面临着对各种不同解释结论背后所呈现的不同价值展开自我判断和反思，但法律条文的用语总是具备相对固定的含义，任何超出这些相对固定含义的法律解释和自由裁量行为都是绝对不允许的。即使是在疑难案件的审理当中，超出这些相对固定含义的法律解释，法官需要就这种“准立法性”的法律解释承担更为严格的法律论证义务，否则就可能构成了某种形式的“枉法裁判”。在法条主义的审判模式当中，文义解释的优先性或许容易被批评为一种“法律形式主义”的法律解释观，但这种法律形式主义的法律解释观，却是法条主义审判模式对严格捍卫法律确定性的需要，甚至法条主义本身也是我们这个时代需要努力坚守的法治主义立场。而对于批评法条主义审判模式的各种司法决疑主义而言，我们的回应则是，“文义解释当然是形式主义的！因为法治在很大程度上就是一种形式……它使得政府成为一个法治的政府，而不是一个人治的政府。” 最后，法条主义审判要求自由裁量必须建立在明确的法律理由基础之上，通过法律理由的优先性适用来严格规制自由裁量的具体展开。无论是法律发现，还是法律适用，抑或法律解释，努力实现对自由裁量基准的理性建构，这无疑是保障法官对自由裁量权在合法性与合理性双重维度上行使的关键所在，也是支撑法条主义审判模式理性化展开的关键所在。因为，无论是解决法律规则之间的相互冲突问题还是解决法律解释之间的相互冲突问题，归根结底乃是要对法律判断和自由裁量的依据和理由进行理性评价。在自由裁量当中，法律理由按照不同的性质，大致可以被划分为法律理由和实质性理由两大基本类型。其中，法律理由就是指法律上的理由，这是由法律规则本身所提供的，也是判断某一具体的法律规则能否被直接适用的关键所在；而实质性理由则是体现在法律规则背后的深层次理由，是支撑法律理由之所以成立的理由。法律总是建立在特定的社会规律和客观社会秩序之上的，不同层面和维度的社会规律和社会秩序，总是按照自身的特定逻辑来发展和维系。因为，“法律为公民提供了达致基于规范与价值的理解、实现集体目标、协调利益关系和解决冲突的框架；所有这些对社会聚合或整合的形成和保持都发挥着极其重要作用。”例如，对于调整经济活动的法律规则而言，它们总是以经济规律为基础来展开建构的，法律规则必须符合经济发展的客观规律；对于调整婚姻家庭活动当中的法律规则，它们总是根据婚姻家庭当中的经济关系和人身关系的规律性来展开建构的，伦理性是婚姻家庭法的本质属性之一；而调整犯罪与刑罚的法律规则，则总是建立在对行为的刑事违法性、社会危害性和可罚性的基础上来建构的，但社会危害程度决定了不同刑事法律规则的适用。法律规则背后的社会规律既构成了法治社会建构所需要遵循的客观规律，也构成了法官自由裁量展开的认识论基础。 法官的自由裁量总是建立在特定理由基础之上。一般而言，自由裁量的具体展开要遵循法律理由优先于其它实质性理由的基本裁量原则，这是由作为理性权威的司法权威，总是来源于法律规则的理性权威所决定了的。当然，从历史发展的角度来看，法律与权威之间的关系总是处于一种历史的流变当中，但伴随着法律的理性化发展和权威自身的理性化发展，法律权威必然呈现出某种高度理性化的发展趋势。法律权威的理性化意味着，不同于单纯地通过政治的权威或者传统的权威来建构社会秩序，法院的司法权威在现代社会当中开始发挥着关键性的引领作用，而法律的理性化分析自然也就延伸到对司法裁判的理性化建构需要当中。尽管这种司法裁判的理性化建构只是在不断地趋于完美，但现代法治社会中的任何司法决定如果缺乏足够的正当性理由的支持，其必然呈现为某种形式的司法专断，“理性化法律分析及其在审判和法律理性重构之间建立的联系似乎有赖于一种明显的境况结合。”以案件事实或者纠纷能否被法律规范所涵摄为标准，大致可以划分为法律有明确规定的案件和没有明确法律规定的案件。其中，法律有明确规定的案件是指能够直接适用法律的规定通过逻辑涵摄而直接得出判决结论的案件，它不需要法官通过对自由裁量权的行使就能裁决。法官对法律有明确规定的案件，其进行审判的模式就是通过法律条文的涵摄即可以直接得出判决结论，即“发现法律—认定案件事实—将法律适用于事实并得出裁判结论”。而在没有明确法律规定案件的审理当中，由于法律自身存在着空缺，法官无法借助于法律的明确指引而得出判决，那么此时就需要通过法官对自由裁量权的行使来建构裁量的基准，即实现对法律的续造，以填补法律的漏洞。不过，拉兹认为，在几乎所有的案件当中，法官既适用现行法律又可能创造新法，两者之间的根本区别在于，法律有规定的争议是法律能够提供案件解决办法的争议，除非要改变现行法律，否则法官不能造法；法律有部分明确规定的案件，法官则既需要适用现行法律又需要创制新法，属于“法律内的法律续造”；而在法律没有任何规定的案件中，法官在不改变现存法律的情况下，则可以通过对自由裁量权的行使来填补法律的空缺，其实质就是“超越法律的法律续造”或“法官造法”。因此，我们要严格区别法官在不同类型案件当中对自由裁量权行使的范围和程度。 法律的续造不同于法官个人纯粹的主观判断，在法律续造当中，自由裁量的展开需要接受来自两个方面的基本限制：一方面，自由裁量总是建立在对特定案件事实的正确认定之基础上来具体展开，严格遵循诉讼程序法规是保障法官对案件事实实现客观认定的主要依托，只有实现对案件事实的正确认定，才能保障自由裁量展开的客观事实基础；另一方面，自由裁量需要建立在基本的法律框架范围之内，无论是在“法律内的法律续造”还是在“超越法律的法律续造”当中，通过自由裁量可能确立的裁量基准，既不能与现行法律（包括法律、法规和司法解释等）的明确规定相冲突，也不能违背现行法律的基本原则、内在价值和社会有关公平正义的基本社会共识，即不是法官的纯粹性个人命令。在自由裁量当中，法官实现对特定案件事实的客观认定，是自由裁量基准建构的正确性依据；而法官坚持在“法律内的法律续造”和“超越法律的法律续造”当中不得违背现行法律的规定，则是自由裁量基准建构的合法律性依据。“如果希望法的续造结果可被视为现行法秩序中的'法’，法的续造就必须依循一定的方法。如若不然，则法院事实上在僭取不属于他的权力。”法律的权威是作为一个整体性的权威，法律的权威性承载着保障法秩序安定性价值实现的功能。尽管在司法实践当中可能出现某些严格依据法律的明确规定而得出“不公正”个案裁决的现象，但这往往是由于法官机械性司法所导致的。法条主义审判不同于机械性司法，法条主义是一种强调尊重法律权威性的法治主义意识形态，而机械性司法则是法官只是从单个法律条文的字面规定来简单地裁判个案，其实质是一种逃避个案正确司法责任的行为。在自由裁量当中，自由裁量基准的建构往往需要法官对法律规则的精准理解和掌握，当存在法律的明确规定时，不得以自由裁量为理由来逃避对法律正确适用的要求。而在“法律内的法律续造”和“超越法律的法律续造”当中，自由裁量基准的建构，也需要坚持在法律整体性权威的基础之上来展开。“在一个法律体系中什么是正确的，这端赖于那些经由权威和制度所确定的、并与此体系相适合的事物。” 概括而言，法条主义审判模式就是一种强调坚持从法条的权威性出发来实现对法律的正确适用的“严格依法裁判”的审判模式，法律的正确适用离不开法官必要的自由裁量。但法官对自由裁量权行使的具体展开，总是需要遵循正确的法律发现方法、正确的法律适用方法和正确的法律解释方法，并以明确的法律理由为最终裁量基准建构的依据。只有通过法律方法论来实现对自由裁量行为的内部规制，才能保障裁量正义在合法律性层面的充分实现，以履行法官依法司法和忠诚于法律的司法职责。尽管法条主义的审判模式可能无法涵盖司法实践当中的所有审判实践，但法条主义审判模式无疑是强调从“顺推法”的法律思维过程来建构依法审判的一种审判模式。法条主义审判模式不仅仅是一种旨在具体说明法官应“如何依法裁判”的法律思维模式，也是一种论证法官为何“应当依法裁判”的司法哲学。法律方法论不仅是建构自由裁量理性化展开的现实需要，也是保障自由裁量在合法性和合理性双重维度上展开的科学依据。 三、自由裁量外部规制的后果主义导向在法条主义审判的模式当中，法律发现方法、法律适用方法和法律解释方法等法律方法论主要是从发现可资适用的正确法律和尊重法条权威性的立场出发，通过“从法条到事实”的“顺推法”来建构自由裁量的合法律性与合理性基础。在司法实践当中，法条主义审判模式是法官在常规案件的审理当中经常遵循的审判模式，或者是在疑难案件当中最终要被重构为司法三段论的理性化司法审判模式。同时，法条主义审判模式也是从自由裁量内部来规制法官对自由裁量权行使的一种法律思维模式。尽管严格规则的法条主义审判模式并不能保证司法腐败行为不会发生，但任何法律制度都必须把自由裁量行为限制在一个恰当与合理的范围之内。不仅如此，严格规则的法条主义审判也是保障司法效率的依据，过于灵活的规则适用和自由裁量，无法满足社会对判决可预测性的需要。当然，在某些疑难案件的审判当中，如果规则过于严格的适用，也会导致个案的司法不公。因此，在坚持法条主义审判模式占主导地位的前提下，法官也需要以审慎的态度，通过以某种后果主义导向的审判模式来确立自由裁量的基础，“在法院所提出的真实的案件和争议的诉讼，司法过程中对某一问题的解决依靠的是拥有裁量权的法官所作出的判决。”不同于法条主义审判围绕法条为中心而展开的“发现法律、适用法律、解释法律、最后得出判决结论”的法律思维过程，后果主义审判模式往往主张从个案后果或者法律系统的后果来“反推”裁判结论，这种法律思维过程“强调司法要关心后果，以及因此而来的基于后果而不是基于概念和一般性作出政策判断的倾向”。麦考密克认为，在法条主义审判模式当中，演绎性的法律论证并不对判决的终局性理由做详细阐释，它只是在一个由各种价值构成的框架当中起作用，正是这些价值，使得演绎性的法律论证作为司法审判的终局性方式有了坚实的基础。但是在某些个案的审判当中，裁判规则也必须接受某种法律之外内容的再次检验，这些内容包括诸如“生活常识”“司法经验”“传统习惯”“社会主流的正义观念”“法律原则”和“公共政策”等，以表明为什么司法裁决的作出需要依据的是这些规则而不是那些规则，以及需要考虑一般性裁判规则所可能导致的所有可能后果，并在各种可能的后果之间权衡出某种最优的后果作为裁判的最终依据。因此，后果主义审判模式有时候又被称之为“以常识为导向”的审判模式、“以司法经验为导向的审判模式”“以传统习惯为导向的审判模式”“以正义观念为导向的审判模式”“以法律原则为导向的审判模式”和“以政策为导向的审判模式”等。但其总体特点却是一种强调“以追求个案实质公正为目标”的司法审判模式。可见，不同于法条主义审判模式，后果主义审判模式是建立在法官对法律规则所提供的理由和其它理由之间以及在不同的法律解释结果之间进行左右权衡基础上，并通过对司法裁判后果的不断调适来最终确立某一具体的裁判结论。后果主义审判模式也是重要的法律思维模式，“在法律实践中，一部分与判决的调适性结果完全无涉，在另一些判决中，判决的调适结果发挥着重大的作用。” 不同于法条主义审判模式对“顺推法”的强调，伴随着现代社会权利冲突的复杂性以及法律体系不断呈现出的自我开放性，后果主义审判模式所强调的是以后果为导向的法律思维模式，其对司法裁判过程“倒推法”的强调和建构，被视为是一种更为有效的以追求司法社会效果为目标的审判模式。杨知文认为，基于后果评价的司法审判模式乃是对传统司法推理过程的一种反向运动，它改变了司法审判过程的“自动售货机式”的直接演绎推理过程，改变了法官只是被动“宣布裁决结果”的形象，甚至改变了司法审判在法律发现、法律适用和裁决结论之间的先后顺序。在司法裁判当中，后果主义审判模式往往被视为是一种重要的法律论证方法，也是一种追求判决结论的合理性并进行“二次证成”判决的司法裁判操作模式。在英美法系的司法传统当中，以法律实用主义为导向的司法哲学往往强调要努力赋予法官以“司法造法”的权力，是一种侧重于“向前看”的司法决策模式。而在大陆法系的司法传统当中，由于法条主义审判模式在某些疑难案件的审理中，无法发挥其指导法官对各种实质性理由展开充分权衡与实质判断的功能，后果主义的审判模式自然被视为是对法条主义审判模式的一种补充、修正和发展，其主张法官应该在充分权衡各种不同实质性理由的基础之上，展开对裁判结论的实质权衡和深度性的法律论证，甚至也是一种法官从事超越法律的法律续造方法。“不能拒绝裁判的法官有为法解释的义务，如法律有漏洞，亦有填补漏洞的义务，反之，只在有重大事由的情况下，法官才会从事超越法律的法的续造。”因此，即使是在大陆法系的传统当中，如果法律存在着各种可能的漏洞，法官就会获得某种司法造法的权力，包括通过法律的类推适用、价值判断、利益衡量、法律目的考量甚至其它目的考量等来进行司法裁判，以实现对法律的自我发展。 不过，即使在后果主义的审判模式当中，法官对自由裁量权的行使也不是绝对的；即使司法裁判需要追求良好的社会效果，但其总是建立在保障司法法律效果充分实现的基础之上，因为没有法律效果所支撑的社会效果，其结果往往容易导致司法裁判在追求社会效果时的某种迷失甚至是异化。不仅如此，从规制自由裁量合理行使和防止自由裁量滥用的实践需要出发，某种理想层面的后果主义审判模式，则构成了我们对法官自由裁量权行使的外部规制基础，也是一种从自由裁量外部来具体规制法官自由裁量权合理行使的法律方法论。具体而言，在个案裁判尤其是疑难性的个案裁判当中，后果主义审判模式需要从以下几个层面来建构以后果主义为导向的自由裁量基准，以防止自由裁量权可能出现的各种滥用： 第一，后果主义审判模式是坚持在充分保障法律效果实现的基础之上努力追求个案裁判的社会效果，实现以司法的法律效果来规制法官对自由裁量权的行使。在任何社会中，法律的作用既包括直接的规范作用，也包括间接的社会作用，但法律的社会作用总是以法律的规范作用的实现为前提和基础。法律的规范作用就是指法律对具体的行为或事件所直接发挥着的调整和规范功能，既包括对行为的“指引、评价、预测、教育和制裁”等传统社会中的法律规范作用，也包括“解决纠纷、维护社会秩序和引领社会发展”等现代社会中的法律规范作用，它是司法追求法律效果的集中表现形式。法律的规范作用在司法裁判过程当中具体体现为某种形式的法律效果的实现，即依据权威的法律规范对具体纠纷作出权威性的分析和判断。在此意义上而言，司法的法律效果是指法院和法官在严格接受法律规范约束力的基础之上，通过法律规范的涵摄或推论所直接获得的具体的“应当为何”的法律判断。“结合构成要件与法效果不是一种主张，毋宁是一种适用命令。制定规范者不是在陈述事实上如何如何，而是在指出法律上应如是，应予适用。”司法的法律效果既是法官直接适用法律规范所得出的裁判结果，也是法律规范自身所具备的权威性规范作用在司法审判当中的一种自然延伸。与司法的法律效果不同，司法的社会效果则是法律的社会作用在司法审判实践当中的自然延伸，即指法院和法官通过具体个案的审理对社会所产生的间接影响，包括实现“政治统治、社会控制、经济调整和对其它社会公共事务的治理”等。司法的社会效果是法律规范对行为调整的一种间接性影响，也属于对行为的深层次调整作用或者对行为深层次调整所发挥着的客观效果，“法律规范应该实现政治的秩序观和价值判断，这反映在所有生活领域中。”在司法哲学当中，理想的司法审判既需要追求个案裁判的法律效果，也需要追求个案裁判的社会效果，更需要实现司法在法律效果和社会效果之间的有机统一。而在具体的司法实践当中，司法的法律效果往往是通过“直接适用法律、对法律规范的含义进行解释和演绎性推理”等途径来实现，而司法的社会效果则往往是借助于后果主义导向的司法决策或者自由裁量来实现的。 判断性是司法裁判的本质属性之一，法官对裁判权的行使总是需要处理好法律规范的一般性和具体个案的特殊性之间所可能存在着的紧张关系。不同于法条主义审判模式，后果主义审判模式认为，法官对个案的裁判更应该从裁判可能产生的各种后果中进行考量，并对这些不同的社会后果进行可欲性的评价，选择那些可能对社会带来的在整体上最有益的后果来建构个案裁判和自由裁量的基准，再回溯性地加以正当化和合法化的法律论证。后果主义审判模式既注意到了法条主义审判模式具有一定法律形式主义的缺陷，也注意到疑难案件当中法官创新性司法的重要性。为追求司法的社会效果，后果主义审判模式往往从不同的视角来建构自由裁量的可能基准。例如，波斯纳认为，法官的效用函数和艺术家的效用函数之间具有惊人的相似之处，裁判和艺术中都可能有规范的急剧流变，这些活动的产品都无法科学评价，即没有关键性的试验、决定性的观察、可验证的预测或严格的逻辑过程等来判断文学作品或司法意见是否伟大，而只有时间检验的标准。不仅如此，波斯纳指出，法条主义审判模式根本就无法为司法审判提供任何有价值的司法决策参考，而以实用主义司法哲学为基础的后果主义审判模式才是一种贴近于司法实践的审判模式，法官的裁量既是不可能完全排除的，也是完全可欲的，其本质就是司法的实践理性；可以采纳的各种方法既包括法律分析的方法，也包括诸如“掌故、内省、想像、常识、设身处地、动机考察、言说者的权威、隐喻、类推、先例、习惯、记忆、经历、直觉以及归纳”等各种方法。苏力认为，法条主义审判模式从死抠法律条文的文字概念出发来建构个案裁判方案，是无法应对疑难案件审理需要的；相反，只有在有效掌控和分析各种司法信息的基础上，在各种不同的可能后果之间进行权衡才能最终得出某一可预测和可欲的裁判结论。不仅如此，后果主义审判模式坚信法官既需要承担对各种不同社会利益进行综合权衡和正确判断的义务，也需要承担对个案裁判和司法决疑背后的理由尤其是实质性理由展开说明和论证的义务。由此，各种不同类型的个案裁判的后果考量，都可能被纳入到法官司法决策和自由裁量的参考范围，包括各种道德的后果、社会利益最大化的后果、政策执行的后果甚至是政治性后果等。 侧重于从个案裁判的司法后果来发现和确认法律的后果主义审判模式，其在充分挖掘和理性建构了疑难案件当中法官展开司法决策和自由裁量所可能参照的各种依据与理论进路的同时，也存在着可能模糊法律规范和其它社会规范之间的相对清晰界限的司法困境。司法裁判的判断过程并不是一个纯粹主观创造性的过程，纵使是在疑难案件的司法审理当中，法官对自由裁量权的行使过程，也不是一个完全“无拘无束、不受任何限制”的决断过程。毕竟，“成文的法典、先例、模糊的习惯或无法溯源的技巧，成百上千的限定条件约束着我们、限制着我们，即使在我们自以为可以自由自在漫游的时候。”在后果主义审判模式当中，法官通过自由裁量权的行使对司法后果的各种可能判断，建立在相应法律效果充分实现的基础之上，充分尊重法律规范的权威性乃是后果主义审判模式展开的基本前提。“法官及其他相关人士应该以这样或那样的方式从法律的角度对摆在他们面前的选择做出结果上的考量。”为保障法律效果的实现，在后果主义审判模式当中，自由裁量的具体展开需要从以下两个层面来严格限定：一方面，法官在法律解释当中的后果主义评估，需要建立在有明确的法律规则依据基础之上。在法律解释当中，依据不同的法律解释方法，往往产生出不同的法律解释结论，而这些不同的法律解释结论往往还需要接受法律原则、社会常识和公共政策等不同后果主义的评估，以最终确立某一具体的裁判规则。如果没有明确法律规则为依据或者与法律中的某些强制性规则相冲突，则这样的后果主义评估必然是没有根基的。尤其是在刑事司法实践当中，法官只能根据行为规范而不是根据制裁规范来实现对法益的司法保护，“因为行为规范是为了保护法益而被设定的，所以行为是否有行为规范违反的判断也必须进行法益关联性地判断。”另一方面，法官在利益衡量当中的后果主义评估，在利益衡量的范围、依据和标准等方面，都要始终坚持在合法的范围内展开，防止“和稀泥”司法或者恣意司法的出现。例如，在利益衡量的范围上，法官只能对各种合法的利益进行衡量，对任何超出法律规定范围内的其它利益冲突问题，法官不具备利益衡量的权威性要求。在利益衡量的依据上，不同利益类型之间的基本属性大致决定了利益衡量展开所需要遵循的基本规则，如果违反了这些规则，法官往往需要承担更加严格的深层次法律论证义务。而在利益衡量的标准上，法律明确规定的各种利益衡量的标准，以及不同部门法中有关解决利益冲突问题的各种明确性规定，构成了利益衡量展开所需要考量的合法性因素，同时需要接受妥当与否等的综合评价。尤为重要的是，要努力防止将“法律、法律要件、职务命令”等法律要素理解为裁量的内容，因为法律要素不是裁量范围，以裁量为由来改变法律要素拘束力的现象，其实质就是裁量权的一种滥用或至少是存在裁量瑕疵的现象。 第二，后果主义审判模式建立在对各种实质性理由充分权衡的基础之上来追求社会效果，以实现就客观性的实质性理由来建构自由裁量的基础。在某些案件尤其是疑难案件的审理当中，法律往往具有高度的不确定性。法律的不确定性既表现为司法过程中法律自身的不确定性，也表现为裁判结果的不确定性，这归因于：法律规则体系中法概念的开放性和动态性，法律规则解释中法律解释的结果之间可能存在着相互冲突，法律规则体系中规范体系自身存在着变动性以及其它社会规范体系会影响到法律规范的效力等。“当法律是不确定的而且结果是可以自由裁量的，则很难理解法官适用法律的过程。”为应对这些不确定性，法官往往需要从法律实践理性的立场来建构个案裁判和自由裁量的最终依据。司法理性不仅表现为一种司法技术层面的法律技术理性，更表现为法律实践层面的司法实践理性。从司法实践理性的层面而言，尽管法律是不确定的，但法官需要对不同的理由进行综合权衡而最终作出一个具有充分依据和具有可预测性的裁判结论。实践理性是一种“出于理由而行动”的判断理性与决策理性，表现为“把S采取行动A的理由与其他理由区分开来是重要的。作A的理由是规范性的、非个人的。存在让人们守诺的理由，即使没有人想要守诺。”司法的实践理性特点决定了法官的司法裁判和自由裁量，总是需要建立在各种理由尤其是实质性理由的审慎判断与理性权衡基础之上。由此，即使法律是不确定的，但为保障法官在个案审理当中所作出的各种法律判断具有充分的客观性，他必须在各种可能的裁判方案当中作出对支撑这些裁判方案的各种实质性理由的判断和权衡。后果主义审判模式认为，法官在司法裁判当中所遵循的是实践理性的一般性要求，这决定了法官应该站在对各种司法后果主义充分权衡的基础上来建构个案裁判的基础，没有任何法律规则和法律原则可以直接套用到具体的司法裁判当中；尤其是在疑难案件的审理当中，法官只有从后果主义的立场才能最终确立一个正确的裁判结论。 与法条主义审判模式对司法裁判的合法律性追求不同，后果主义审判模式从后果论出发来实现对司法裁判的实质合理性追求，更加有效地回应了社会对个案尤其是疑难案件实质公正的普遍诉求，是一种追求司法社会效果最大化的司法裁判进路。在道德哲学中，尽管后果主义在内部还存在着诸如行为后果主义和规则后果主义、局部后果主义和整全后果主义、主观后果主义和客观后果主义等不同的分歧，但后果主义在整体思路上却是一种侧重于从行为的后果来评价行为的合道德性与否的一种道德哲学，即行为的道德属性完全是由行为的后果决定的，最大化好的结果同时也是一种充分体现了善的效果。而在司法哲学中，后果主义审判模式往往转化为一种司法决策和自由裁量模式，即集中关注裁决的结果来建构裁判的可能依据，这些后果在某些疑难案件当中可能充当了建构司法决策的决定性理由，包括法律之内的后果和法律之外的后果。不过，后果主义审判模式将法官决策和自由裁量的依据扩展到对各种后果论的评估当中，并不是主张法官的司法决策和自由裁量可以完全“超越法律”的无法司法，而是需要接受可普遍化和可预测性的基本限制。例如，波斯纳认为，尽管法官在法律解释当中到底应该选择“从宽还是从严”的解释策略，法律解释本身难以提供有参考价值的决策依据，但此时法官的自由裁量也不是一种纯粹立法性的司法裁量，好的实用主义法官总是需要平衡好两类不同的后果，即个案特定的后果和法律系统的后果。其中，个案特定的后果就是指法官必须关注具体案件中的“公平”，它是分析的和经验的，而不仅仅是直觉的和政治的，他必须特别看重司法判决的众多后果和各种不同法律解释方法所提供的各种不同的理由；而法律系统的后果则包括了某种法律教义学或某司法决定所可能产生的影响，对法律的可预测性，对案件总量的把握，对法院的管控度，对政府其他部门工作量（诸如立法部门，如果法官对制定法的语言根本不关心，就会令立法部门一片混乱）的冲击，以及对个人和社会公众的合理期待等。因此，后果主义审判模式只是强调，好的后果主义并不是纯粹的结果主义的，而是需要在各种不同的实质性理由之间进行综合权衡。而这些实质性理由却又是由各种法律方法论所释放出来的，包括法律规则本身、围绕着法律规则的解释、各种标准和各种不同的司法后果等，它们都是法官个案裁判和自由裁量建构的重要依据。 后果主义审判模式对各种实质性理由的后果论权衡，需要处理好个案裁判的特殊性和司法预测性之间的相互关系，尤其是需要努力区分主观性理由和客观性理由之间的相互关系。为规范法官自由裁量权的合理行使，后果主义审判模式当中各种不同的后果论所确立的实质性理由乃是一种具备高度客观性的理由，只有理由自身的客观性才能保障理由本身的可普遍性。如果说法条主义审判模式所展开的“顺推法”是一种法教义学层面的法律论证，那么在后果主义审判模式当中，法官对各种实质性理由的综合权衡，就属于二次论证的法律论证活动。尽管法官可以借助于司法经验、常识和法律外部知识当中直接获得某一具体的司法决策结论，但这些具体的司法决策结论，却必须接受二次论证的检验。麦考密克认为，对法律判决的良好法律论证程序是“两级证明程序”，法官既会根据演绎推理来适用规则判决案件，以确保法律判决的合法律性要求，但法官最终之所以认可那些规则，却是因为它们比别的备选规则能带来某种更好的后果。不仅如此，任何后果主义审判模式都不可能是法官在一种真空状态当中来展开的，后果主义也同样可能会陷入到各种“主观论”和“无限倒退”的法律论证困境。例如，当法官面临着对各种不同可能后果论展开综合权衡的时候，如果某种后果论不具备可普遍性的要求，后果主义则必然容易走向某种绝对的主观论；而当我们进一步追问某一后果论背后的司法决策依据时，后果主义也同样会陷入到“无限倒退”甚至是“循环论证”的困境当中。尤其是当法官需要对各种不同类型的后果主义背后的价值进行取舍和权衡时（例如，对效率和公正的取舍），后果论也可能会陷入某种“价值不可通约性”的价值决策困境当中。而要避免后果主义审判模式可能陷入的上述困境，后果论所需要权衡的各种实质性理由，都需要具备客观性的基本特点。麦考密克注意到，法官们有时在某个意识到的不利后果是否应被看作是“权宜之计”或“正义”这一问题上，往往意见不统一。此时，法官就需要坚持从法律秩序的一致性和协调性等角度来展开论证，而非依据某一具体后果论来展开权衡。法律秩序是划分对错的权威性秩序的核心部分，它们为后果主义提供了某些客观性的评价标准和实质性理由。因为，“正义，抑或至少是法律追求的正义，是一个相当复杂的对错划分机制，是对越过对错界线之行为做出的反应，其范围所及包括一整套相关价值在内。” 第三，后果主义审判模式建立在个案司法裁判具有充分的合目的性基础之上，实现以可欲的司法后果来调适法官自由裁量的基准。无论是在法律适用当中还是在法律解释当中，对具体规则适用的确认和在不同法律解释结论当中的抉择，总是需要通过法官的自由裁量来实现。尽管法官在自由裁量当中既需要接受各种实体法和程序法的限制，也需要接受法律论证的一致性和融贯性等要求的约束，但法官最终总是需要在各种相互竞争的裁量方案当中进行艰难抉择。后果主义审判模式认为，法条是无法帮助法官实现自由裁量的，此时就需要法官从法律实用主义的立场对各种可能的司法后果展开充分的理性裁量，以确立某一具有可欲性的司法后果作为自由裁量的基准或司法决策的依据。尽管实用主义法官也会考虑该案件事实是否属于公认支配此案之规则的语义范围来预测各种司法后果，但其更需要从该规则的目的出发（即该规则所追求的司法后果或阻止了什么司法后果）来决定如何适用规则。不仅如此，如果一个结果涉及牺牲一个小得多的竞争性利益时，那么除非这两种利益价值非常不同，否则，这个结果就会有更好的总体后果。因此，后果主义审判模式更看重的不是依据法条所可能导致的司法后果，而是法律之外的所有司法后果，甚至这些不同的司法后果还需通过经验法则、社会统计、经济分析和图表等进行社会科学意义上的理性论证。这或许印证了霍姆斯曾经的预言，“对于法律的理性研究而言，研究历史文本（black-letter）的人或许是现在的主人，而未来的主人则属于研究统计学之人和经济学专家。”以法律实用主义为基础的后果主义审判模式，其对法律适用、法律解释和个案裁量的分析，透过法条层面而直接深入到对案件事实背后各方利益之间深层次相互冲突的考量，这对于保障法律的正确适用、确立某一种法律解释结论和建构个案裁量的实质性理由而言，无疑具有重要的启发意义。尽管司法后果是一个极具开放性的概念，既包括司法的法律效果，也包括司法的社会效果，但后果主义审判模式所倚重的司法后果，显然不是司法的法律效果，而是司法的社会效果，甚至认为所谓的法律效果只是法条主义所信奉的一种无法被验证的假说而已。“法条主义者创造了一些解释法则（canons of construction）（解释的原则）；区分了法官的意见（dictum）和裁决（holding）；拥抱了制定法和宪法的字面主义但又对字面解释会导致荒唐结果的情况开了些小小的口子……” 后果主义审判模式强调从司法的各种社会效果来建构自由裁量和司法决策的依据，却同时存在着人为地将司法的法律效果和司法的社会效果之间割裂甚至对立起来的认识困境。司法的社会效果或者司法的后果是一个极其开放的概念，其既包括眼前的个案司法效果，也包括长远的法律秩序建构效果；既包括直接的司法后果，也包括间接的司法后果；既包括具体的司法后果，也包括抽象的司法后果等。其中，眼前的个案司法效果就是针对个案本身所涉及到的具体司法裁判所发挥的直接影响，而长远的法律秩序建构效果就是指个案裁判对于完善和发展法律秩序所可能产生的深远影响。直接的司法后果就是严格依据法律条文的规定通过逻辑涵摄所直接推导出来的后果，而间接的司法后果则是由直接的司法后果所引发或者诱导出来的其它后果。具体的司法后果就是针对某一具体的个案纠纷，法官可以预见到的应该保护哪些利益或者不应该保护哪些利益而产生的个案裁判后果，而抽象的司法后果则是个案裁判涉及到的对价值引导或确认、对社会发展或社会秩序的维护所产生的深远影响。实际上，对于追求个案实质公正而言，尽管后果主义审判模式从具体的司法后果来建构个案裁判的实质性理由，的确发挥着重要的指引作用，然而针对这些不同司法后果的考量与取舍，后果主义审判模式也同样会陷入到各种相对主义的困境当中。茱莉亚·德莱夫认为，后果主义哲学采用经验主义的方法来成功化解价值衡量中不同价值之间的不同通约性难题时，却又不可避免地陷入到“梯级后果主义”的语境当中，即“一个人将行为评判为道德上好的，这依赖于他采用什么作为相关的比较点——即，在特定的语境中，哪些备选行为被用作比项或参照物。”不仅如此，法律实用主义从效率的视角来建构司法公正的后果主义决策模式，但很多时候司法公平却不能完全受制于司法效率，甚至“社会利益的最大化”本身也无法成为建构司法公正的全部内涵。巴拉克指出，正义是法律制度的核心价值，法官永远都应该以正义的实现为最高的司法目标，在司法裁量当中，正义无疑是可以解决疑难案件的“剩余价值”，法官对正义的感受必然发挥着司法裁量的决定指引作用。因此，如果后果主义审判模式对各种司法后果的考量偏离了司法公正的目标，那么后果主义审判模式中对各种不同司法后果的考量，必将陷入到各种司法决疑主义的泥潭当中。即使是在疑难案件的审理当中，司法后果也必将呈现出相对开放的趋势，后果主义审判模式如果将法官对各种司法后果的考量普遍上升到法官为社会立法的高度，必将背离民主法治社会中“立法-司法”的基本二元构造。 在法律论证当中，后果主义往往被当作对法条主义审判“顺推法”的一种“检验、修正和反思”，属于二次证明或者次级论证，以实现对新规则的创制或保障论证结果的可接受性。麦考密克指出，与演绎性推理不同，在有关对解释问题的争议、关联性或定性等问题的处理当中，需要通过二次证明来实现，即二次证明所要解决的问题是如何在若干不同的裁判规则和相互对立的司法意见之间作出最终的选择问题，是对选择依据的理由进行再次论证，但这些选择只能在一个有效的法律制度所许可的范围之内来作出，而不能超越它，特定的法律制度内容的证明过程，总是会施加各种不同的限制。因此，在后果主义审判模式当中，对各种不同司法后果的考量，总是围绕着演绎推理的逻辑结果或者裁量依据的理由而展开在结果主义层面的法律论证中，以进一步解决法条主义审判当中“顺推法”尚存在着的某些分歧问题。不过，尽管后果主义审判模式利用“经验、历史、政治和传统”等要素来建构后果主义论证的不同论证进路，但这些要素必须在现有法律制度的框架范围之内才能成立。后果主义并不是主张把任何一种司法后果都可以作为二次论证的基础，只有那些符合法律目的或功能的后果论、定律或者经验性要素才可能成为二次论证的依据，以解决法律规则在法律解释、关联性或者定性等当中的分歧问题，实现以某一更具备可接受性的可欲后果作为自由裁量的基准。卡多佐认为，司法裁判在逻辑推理之间、在类比之间或者在不同正义观之间往往面临着相互冲突的困境，此时就需要法官从社会效用的考量上展开选择，但法官在作这些选择时必须明白，“该原则、规则或先例如何发挥作用，我们需要达到的目的是什么。”因此，在后果主义审判模式当中，从某一可欲的司法后果来调适法官自由裁量的基准，需要接受合法律目的性的充分考量与理性评价，并在不断调适自由裁量基准的基础上，最大程度地增强判决的可接受性。 最后，后果主义审判模式建立在对法律内各种不同价值之间审慎权衡的基础之上，法官从后果主义来建构自由裁量的基准，总是以法官的司法良知为前提和保障。在司法裁判和自由裁量当中，无论是化解法律之内价值之间的相互冲突还是调和不同社会利益之间的相互冲突，后果主义审判模式强调从某一具体可欲的司法后果来建构自由裁量的基础，其建立在法官对不同法律价值之间和不同社会利益之间作出审慎权衡的基础之上。法律内各种价值之间的相互冲突，既体现在“法律规则适用的不同目的之间”“法律规则与法律原则之间”“法律原则之间”“各种不同法律标准之间”以及“法律规范性调整与其它社会规范调整之间”等的相互冲突，也体现在“法律的形式价值与法律实质价值之间”“不同理由之间”和“不同具体法律价值之间”等的相互冲突。而不同社会利益之间的相互冲突，既体现在“公民个体之间”“公民个体利益与集体利益之间”和“公民个体利益与社会公共利益之间”等的相互冲突，还体现在“不同社会关系之间”“具体利益与抽象利益之间”“眼前利益与长远利益之间”等的相互冲突。对于这些冲突的化解，法官必须在不同法律价值各自可能导出的不同具体司法结果中进行权衡，或者在不同利益类型的冲突之间作出对某一具体利益优先保护的权衡与抉择，以实现法律对社会调整的功能。“法律的终极原因是社会福利。未达到其目标的规则不可能永久性地证明其存在是合理的。”法律内不同价值和社会关系的复杂性，决定了法官对法律内不同价值之间冲突的权衡和对不同社会利益之间冲突的权衡，需要在一种审慎的立场上来综合展开，而“审慎”就意味着法官要努力让个案裁判无限地接近于理想状态下的公平正义。甚至在更多的时候，审慎权衡并不局限于法官简单地对某一具体法律价值或者对某一具体利益作出优先保护与否的抉择，而是需要在最大程度上实现个案实质公正意义上的理想平衡和自由裁量。“因为对于实现司法职责而言，平衡居于核心地位。”当然，法官的这种理想平衡和自由裁量并不是绝对主观或者充满不确定性的，法律内各种不同具体价值所体现的明确的目的导向，总是在一种语境化的案件事实基础之上的展开；而在具体案件当中不同利益之间的权衡，也同样是在具体社会秩序或者社会关系当中来展开的。法官虽然需要对各种不同司法后果展开审慎权衡，但这种审慎权衡的结果，既具备在某种法律规范秩序意义上的相对确定性，也具备在社会行为秩序上的相对稳定性与可预测性。 在法律方法论上，化解不同法律价值之间和不同社会利益之间的相互冲突，主要通过价值衡量方法和利益衡量方法来实现。当然，从法律论证的视角而言，价值衡量方法和利益衡量方法也同样是一种侧重于后果主义的法律论证方法，并以社会科学方法和经验科学方法等为智知支持。在这一意义上，后果主义的法律论证就是以实现对各种不同法律价值和社会利益的优先确认与综合权衡为目标的一种综合性法律方法。“后果主义论辩是一个综合了各种价值的最终判断，甚至对这些价值所导致的对立结果也需要进行协调，它借助于多项标准作判断，如'正义’'常识’等，它们与'公共利益’和'方便’标准同样重要。”价值衡量方法又称之为价值判断方法，是指依据一个具体的法律规范对一个事实行为所做的应当是这样或者不应当是这样的判断，以及立足于法律制度对审判当中所可能适用的不同法律渊源背后的价值取向问题进行判断。价值衡量方法既包括依据法律规范对行为的合法性与否的判断，例如，对什么是法律权利、什么行为构成违法行为甚至是犯罪行为等的判断，也包括对可能存在着相互冲突的不同法律渊源背后的规范意旨展开的判断，以解决相互冲突的法律规范之间如何实现正确适用的问题。凯尔森认为，由于价值衡量的客体总是由实际利益构成，因此，价值衡量自身并不属于评价行为，而是确定客体对某人是否有价值，并确定这种价值是否真实存在。拉伦茨认为，价值判断往往体现为“法学中的价值导向思考方式”，主要包括“法规范适用领域中之价值导向思考”“法教义学领域中的价值导向思考”和“法自创生系统中的价值导向思考”，法官在适用法律的过程当中，要实现对法规范的正确理解，就必须充分挖掘其中所包含的评价及该评价的作用范围，严格依据法律规范来评价待评价的对象。价值衡量方法主张，为解决不同法律之间的相互冲突问题，法官应该深入到法律的基础层面和法律的各种具体价值层面来理解不同法规范背后的价值导向；法官在价值判断当中，不应以自身的价值立场为出发点来展开判断，而应该以法规范内部的价值立场来综合权衡。不同于对规则适用或者不适用的非此即彼的判断，价值衡量往往强调对彼此相互竞争的法律价值的比重展开权衡与裁量，寻求各种相互竞争价值之间平衡的最大化。 尽管价值衡量方法与利益衡量方法之间可能存在着高度重叠性的一面，但是两者之间的区别还是相对清晰的。如果说价值衡量方法是一种立足于法教义学立场以追求法律价值之合理性为目标的后果主义法律论证方法，那么利益衡量方法则是一种立足于法社会学立场以追求法律目的之合理性为目标的后果主义法律论证方法。一般而言，利益衡量方法是指法官根据不同利益的属性和类型，在司法审判当中对各种不同利益进行比较、综合、调适和平衡，作出对某一方利益的优先保护，或者在相互冲突的不同利益之间作出各方利益最大化抉择的法律思维方法。梁慧星认为，法官在审理案件当中，在案件事实查明之后不是首先从法律出发，而是结合社会环境、经济状况、价值观和当事人具体情况等客观现实而作出对哪一方当事人的利益展开优先保护的判断。与法条主义审判模式当中的“顺推法”不同，利益衡量主要是从司法的后果论角度并以“向前看”的态度在相互冲突的不同利益之间进行权衡，进而作出具有实质性判断意义的法律思维过程。庞德认为，法律的根本任务就是实现对社会的控制，一项法律制度要达到维护法律秩序的目的，就必须通过以下三个方面来实现：（1）承认特定的利益，该利益可能是个人的、公共的或者社会的；（2）确定一个范围，那些利益应当在这个范围内通过法律规范予以承认和实现，该法律规范由司法（现在还有行政）过程按照公认的程序运作和实施；（3）尽力保护在确定的范围内得到认可的利益。因此，在利益衡量当中，只有合法的利益才能成为利益衡量当中需要考虑的“利益”范围，而且该利益同时还需要具有确定性，而对于超出法律层面的各种具体利益主张，则需要依据不同的社会规范来展开独立判断。一般而言，利益衡量方法主张从增进社会利益最大化的视角来展开对不同相互竞争利益之间的衡量，尽可能保护所有的合法利益且尽可能减少对整体利益的减损。但现代社会中的利益衡量方法已经远远超出了这一层面的基本内涵，甚至认为如果某个行为最大化地实现对社会利益的增进，则该行为就可能具备正当性。例如，法律实用主义认为，利益衡量方法不是简单地在不同利益之间展开平衡，而是需要在所有能增加社会利益最大化的规则之间展开平衡，公正的司法裁判方案就是那种能产生最好司法后果的方案，“成本收益分析——经济学家用来确定该遵循何种行动进程的方法——简单说来就是一种规训，告诉你要权衡不同进程之后果，并选择好处减去坏处后可能得到最大剩余的进程。”当然，无论是通过价值衡量方法还是通过利益衡量方法所展开的各种后果主义法律论证，既需要建立在法官审慎权衡的基础之上，更需要以法官的司法良知为前提和基础。尽管通过后果主义考量来建构自由裁量的基准，其自身具有一定的客观性，但是和其它形式的自由裁量一样，后果主义导向的自由裁量也具有高度的相对性甚至是主观性，需要通过裁量公开和司法良知来予以保障。 结语在司法裁判当中，如何实现审判过程和审判结果的法律效果和社会效果之间的有机统一，这几乎构成了司法哲学研究当中的永恒性主题。一般而言，在常规案件的审理当中，法律效果和社会效果之间存在着高度的一致性，法官并不面临需要通过自由裁量来调适二者之间理想关系的难题。而在疑难案件的审理当中，无论是在技术性司法层面还是在自由裁量层面，法官几乎总是面临需要通过对自由裁量权的规范化行使以实现裁量正义的难题。尽管在疑难案件当中，法官的自由裁量权的范围及其行使，需要加以严格限制，但自由裁量问题几乎贯穿案件审理的始终。立足于疑难案件审理的司法语境，对自由裁量的合理规制总是需要从内在视角和外在视角这两个不同的层面来具体展开。在法律方法论层面，对自由裁量权的内部规制主要从法条主义审判模式的“顺推法”这一法律思维的建构当中来展开，以保障司法在法律效果上的充分实现；而对自由裁量权的外部规制，则主要从后果主义审判模式的“逆推法”这一法律思维的建构当中来展开，以保障司法在社会效果上的充分实现。尽管如此，在法律方法论上，无论是通过法条主义审判模式还是通过后果主义审判模式，不同的法律方法所能发挥的对法官自由裁量权行使的规制作用，也只是最大化程度意义上的合理规制，而裁量正义的实现最终总是要通过法官的自由裁量行为来实现的。“它不是无意识的规则服从，因为法官知道存在一个法律问题并努力寻找答案。” 为实现裁量正义，法律方法论不仅是指导法官如何展开自由裁量的理性基础，也是指导法官如何通过法律方法来建构自由裁量基准的理性基础。即使在疑难案件的审理当中，法官对自由裁量权的合理行使，总是建立在公开裁量和对不同法律理由（尤其是各种不同实质性理由）的审慎权衡基础之上来展开的。一个裁量结论之所以是正义的，不仅仅取决于自由裁量的依据、过程和标准本身是通过充分的理性论辩而确立起来的，并可以接受各种公开的社会评价，而且取决于自由裁量所依据的各种理由之间具备充分的内部融贯性和整体一致性。在中国语境当中，成文法的传统决定了法官的自由裁量行为在整体上不能超出“依法司法”的基本范畴。这就意味着法官对自由裁量权的规范化行使，在涉及对道德、政策和习惯等社会规范在个案裁量当中的考量时，总是需要建立在明确的法律根据基础之上。尽管以法条主义审判模式为基础的自由裁量的内部规制不可避免地存在着某些法律形式主义的一面，但是以各种不同后果主义为导向的自由裁量论不能演化为某种流行的司法决疑主义。否则，法律的确定性将会不断地被瓦解，而理想的法治信念也会被各种形式的工具主义法治观和现实主义法治观所冲击。实际上，就如何从法律方法论的视野来实现对法官自由裁量权的有效规制问题而言，无论是法条主义审判模式还是后果主义审判模式，总是在某些具体的司法场域当中来实现的。技术性司法和自由裁量同时构成了司法裁判的重要组成内容，而就如何保障裁量正义在理想层面的实现而言，法官对自由裁量权的合理行使，不仅需要遵循相关法律方法论的具体要求，更需要借助于法官的司法良知。法律方法论对司法公正和裁量正义的建构，只能集中从行为的外部特征来理性化建构法律判断的认识基础，而无法确定行为人在行为时的内心认识与自我感受，而这无疑需要借助于法官的司法良知来作出各种综合性判断。不仅如此，人类法治的实践经验充分地说明，“所有的国家组织化建制，尽管出于精心的设计，仍然只能确保法律的形式和法律的确定性，却不能保证该建制符合法律规定或符合合法性原则，也无法保证国家行为的伦理正当性。从根本上来说，只有个人的法律良知才能保证正义的实现。” 集中研究了自由裁量需要遵循的相关法律方法论及其司法审判模式问题。司法权威是一种理性化的法律权威，司法权威的理性化属性决定了自由裁量对裁量正义的追求需要建立在充分的法律理由基础之上。在疑难案件的司法实践中，不同的司法哲学往往从不同的层面来建构自由裁量的法律方法论基础；法官对自由裁量权的行使，既需要在行使范围上作严格的限制，也需要遵循法律方法论的相关具体要求。法条主义是一种捍卫法律权威性的审判模式，在法条主义审判模式当中，法官自由裁量行为的展开需要遵循正确的法律发现方法、正确的法律适用方法和正确的法律解释方法等，保障法官对自由裁量权的规范化行使是建立在对法律理由的充分考量基础之上。与从自由裁量的内部来具体规制法官对自由裁量权合理行使的法条主义审判模式不同，后果主义审判模式则是一种侧重从司法后果论集中对法官自由裁量权展开外部规制的审判模式。当然，在法律方法论上，无论是在法条主义审判模式还是在后果主义的审判模式当中，裁量正义在理想层面的实现，最终总是以法官的司法良知为基础和根本保障的。 |
|
|
