【原】工程发包人承包人对材料承包商责任分析

dabing2020 2020-04-24

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实际施工人欠付工程材料款，材料供应商能否要求发包人/被挂靠单位承担清偿责任分析

一、存在挂靠关系情形分析

在实际施工人与发包人1）存在挂靠关系，2）且实际施工人以被挂靠单位名义对外签订合同时，被挂靠单位应当对工程材料款承担补充清偿责任。

1、挂靠相关特征

挂靠关系：挂靠人与被挂靠人之间签订《内部承包协议》等约定挂靠与被挂靠关系的，如挂靠单位员工、印章、账户等接受被挂靠单位管理，授权挂靠单位以被挂靠单位名义对外活动；还有一种挂靠形式是，挂靠人自行独立经营，独立负责工程质量，独立采购，独立承担债权债务，向被挂靠人缴纳管理费等方式约定挂靠关系。

2、以被挂靠人名义对外活动

印章：实际施工人与材料供应商签订的合同中有发包人的印章，如公章、资料专用章、财务结算章、合同专用同章等

人员：签订、履行合同的人员为发包人的员工

合同条款：明确约定发包人授权实际施工人签订合同，发包人承担付款义务等

送/收货、对账单：相关对账单、送货单、收货单、出库通知单等中有发包人印章、签收，有发包人负责的项目名称等。

3、相关法律规定

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》

第九条本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

第十条存在下列情形之一的，属于挂靠：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

《广东省高级人民法院关于经济审判适用法律几个具体问题的意见（试行）》（粤高法发[1995]11号）

三、关于承包企业的外债处理问题：“　1、承包人在承包期间，以承包企业名义对外进行民事活动，产生债务而被起诉的，按下列不同情况处理：（2）具备法人资格的企业对外发包的，确认承包人为第一被告，发包企业为共同被告，债务先以承包人的资产清偿，不足清偿时，以承包企业所有或其经营管理的财产补充清偿。”

四、关于挂靠经营纠纷案件的处理问题：3、被挂靠企业具有法人资格，挂靠者以被挂靠企业的名义对外进行民事活动，产生债务起诉时，应列挂靠者为第一被告，被挂靠企业为共同被告，债务先以挂靠者所有的资产清偿，不足清偿的，以被挂靠企业的资产补充清。

4、参考案例

（1）（2019）粤05民终75号：汕头市建筑工程总公司、广东粤盛特种建材有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

本院认为，本案系买卖合同纠纷。双方当事人争议的焦点是：汕头建总是否应对黄伟双以汕头建总的名义确认的欠款承担还款责任。

一、关于汕头建总是否应对黄伟双以汕头建总的名义确认的欠款承担还款责任的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”本案中，汕头建总承建中良公司的珠海江南岸（随园）项目，黄伟双与汕头建总之间为内部承包关系，黄伟双向汕头建总承包其设立的珠海江南岸（随园）项目部并担任该项目负责人，全面负责承包项目的施工建设和内部管理。由此可见，对外承建该工程项目的是汕头建总，黄伟双为该项目负责人。黄伟双作为汕头建总所承建的珠海江南岸（随园）项目的负责人，同时持有汕头建总提供的“项目资料专用章”，并以汕头建总的名义对外购买建筑材料，故粤盛公司有理由相信其有代理权。而黄伟双对外具有代理权的表象，实际上是由汕头建总自身的行为造成的。因此，黄伟双以汕头建总的名义与粤盛公司成立买卖合同关系、进行结算对账、签订还款协议的行为构成表见代理，相应的法律后果应由汕头建总承担。黄伟双书面确认汕头建总结欠粤盛公司货款196821元，后付还40000元，尚欠货款156821元未还，该事实清楚，证据确凿充分。粤盛公司就剩余货款156821元向汕头建总主张权利，汕头建总依法应当付还。

（2）(2017)最高法民监3号：湖南省第三工程有限公司与广州市毅璟贸易有限公司买卖合同纠纷再审审查与审判监督民事通知书

首先，本案已查明，你单位与广州市祈福花园房产有限公司签订《分包工程协议书》承建花都祈福花园项目后，将施工任务交由下属广州分公司完成。而广州分公司又与广州市花都区新华正大装饰工程部（以下简称正大工程部）签订了《内部承包工程合同书》，将案涉工程转包给肖正大。该行为是《中华人民共和国建筑法》所禁止的非法转包行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，无效的合同自始没有法律约束力。也就是说，在建设工程施工过程中，承包人租赁机械设备、购买建筑材料、雇佣劳务人员等所产生的机械费、租赁费、材料费、人工费等应由承包人负责，并不能因为承包人将工程非法转包、违法分包，就免除其作为承包人应承担的责任。挂靠施工人基于非法转包、违法分包，为建设工程需要与第三人签订材料买卖合同，也用于建设工程的，原则上被挂靠人应当与挂靠施工人共同承担责任。具体本案中，因肖正大与你单位存在挂靠与被挂靠的法律关系，同时肖正大用湖南第三公司花都祈福花园项目名称开展活动，且其在对外交往、财政和人事等方面均受到湖南第三公司广州分公司的管束，故原判决判令你单位承担补充清偿责任并无不当。

其次，其一，从《钢材购销合同》的签订看，虽然《钢材购销合同》是以正大工程部的名义签订，但肖正大系依据《内部承包工程合同书》的约定用湖南第三公司花都祈福花园项目名称开展活动。综合《钢材购销合同》“六方协议”的签订履行情况看，毅璟公司有合理理由认为肖正大与其签订买卖合同，是为湖南第三公司花都祈福花园项目所需，系代表湖南第三公司广州分公司。原判决判令湖南第三公司承担补充清偿责任具有法律依据，并不违反合同相对性原则。

再次，原判决并未苛以你单位过重法律责任，不存在你单位所主张的双重支付材料款的情形。原判决系基于挂靠法律关系，判令你单位对肖正大与毅璟公司所签订的买卖合同所欠款项及违约金承担补充清偿责任。你单位与肖正大之间基于建设工程施工合同纠纷所产生的工程款及材料款结算，可另循法律途径解决。

（3）(2010)穗中法民二终字第2213号：广州市恒盛建设工程有限公司与方伟丰等买卖合同纠纷上诉案：

本案为货物买卖合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

黄培粮对外签订合同的行为只能认定为个人行为，黄培粮作为货物买受人对货款予以确认，应由其个人向出卖人方伟丰承担付款责任。方伟丰主张恒盛公司是买受人应承担付款责任没有事实依据，原审认定货物买卖关系发生在方伟丰与黄培粮个人之间正确，判令黄培粮支付货款处理恰当，本院予以维持。

关于原审以挂靠为由判恒盛公司承担补充清偿责任的正当性问题。黄培粮与恒盛公司之间基于工程项目施工而签订了《内部承包协议》，无论其构成所谓的“项目承包”或是“项目挂靠”性质，但均未由此产生黄培粮有权以恒盛公司名义对外签订合同的法律效果。因此，本案所谓的“项目承包”或“项目挂靠”施工方式有别于在实践中存在的“企业承包”或“企业挂靠”经营模式下产生债务的承担方式。在“企业承包”或“企业挂靠”经营模式下，承包人或挂靠人有权以被承包企业或被挂靠企业名义对外从事民事活动，产生债务被起诉的，司法实践中形成了债务先以承包人或挂靠者的资产清偿，不足清偿的，以企业的资产补充清偿的处理方式。本案中，因为黄培粮与恒盛公司之间形成的项目承包或挂靠关系并未产生黄培粮有权以恒盛公司名义对外签订合同的实际效果；同时，也不能认定作为合同相对人的方伟丰在主观上善意且无过失地相信黄培粮有权以恒盛公司名义签订合同，故本案明显不存在适用上述方式处理的情形。原审以挂靠理由判决恒盛公司对黄培粮的债务承担补充清偿责任没有法律依据。此外，基于合同的相对性原则，方伟丰只能向合同的买受人主张货款债权。