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今天我们主要通过分析转包与挂靠的内部法律关系构成来解析二者在民事法律后果上的区别。 （图一：转包关系） 转包中，承包人承接工程项目后，将工程转包给实际施工人，承包人通过转包赚取差价，本身并不参与工程建设的具体事项。转包关系中涉及发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系，以及承包人与接受转包人之间的转包合同关系。 （图二：挂靠关系） 挂靠中，挂靠人借用名义承包人的资质，以其名义与发包人订立建设工程施工合同，名义承包人通过挂靠协议向挂靠人收取挂靠费。挂靠关系中，名义承包人与发包人之间并不成立真正的建设工程施工合同关系，其仅与挂靠人之间存在资质借用的挂靠合同关系。 通过梳理，转包与挂靠的民事法律后果主要区别如下： 一、合同效力不同 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《司法解释一》）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的…… 第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效…… 因此，图一中，无效的是承包人（转包人）与接受转包人（实际施工人）之间的转包合同，建设工程施工合同仍然有效；而图二中，无效的是发包人与名义承包人（出借资质方）的建设工程施工合同。在此需要指出的是，前述《工程转包与挂靠的认定与甄别》一文认为，结合《司法解释一》第一条与第四条的规定，可以得出“对于转包而言，转包合同无效而承包合同有效；对于挂靠而言，不仅挂靠合同无效，而且承包合同也无效”的结论。这种观点是错误的，这两条规定规制的都是建设工程施工合同关系，而非挂靠关系。至于出借资质方与挂靠人（实际施工人）之间的挂靠合同关系是否无效，法律及司法解释并没有明确规定。 二、法律保护的倾向性不同 与违法分包一样，承包人的转包行为往往扰乱建筑市场秩序，实际施工人的利益难以保障。因此，在转包中，法律倾向于保护实际施工人的利益，实际施工人可以直接向发包人主张工程款。具体参见： 《司法解释一》第二十六条第一款：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《司法解释二》）第二十四条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。（变更了《司法解释一》第二十六条第二款的规定） 因挂靠中实际施工人缺乏相应建筑资质，导致建筑工程质量往往难以保障，影响发包人的利益。故而在挂靠中，法律规定往往向发包人倾斜，出借资质方应对因出借资质造成的损失与挂靠人承担连带赔偿责任。尽管如此，如果建设工程经竣工验收合格，承包人还是可以请求发包人按约定支付工程价款。具体参见： 《司法解释二》第四条规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。 《司法解释一》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 关于挂靠人能否根据《司法解释二》第二十四条的规定直接向发包人主张工程款，实践中存在争议。小编认为，其一，挂靠人并非一般意义上的实际施工人，其在挂靠关系中，主动借用名义承包人资质承接建设工程项目，本身存在主观上的过错；其二，《司法解释一》第二十六条第一款和《司法解释二》第二十四条明文规定的是“转包人”与“违法分包人”，并未言明“出借资质方”；其三，根据《司法解释一》第二条的规定，在建筑工程验收合格的情况下，名义承包人可以向发包人主张工程款。因此，挂靠人并不能向普通的实际施工人一样，直接向发包人主张工程款，而应当待发包人向名义承包人支付工程款后，再向名义承包人主张；或者在名义承包人怠于向发包人主张工程款时，行使代位权。 |
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