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1.建工合同司法解释第二十六条并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，且在承包人已经向发包人主张权利的情况下，挂靠的实际施工人诉请不应得到支持。 最高人民法院认为，即使沈光付系挂靠的实际施工人，建工合同司法解释第二十六条并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，且在本案中承包人已经向发包人主张权利的情况下，其诉请不应得到支持。（一）建工合同司法解释第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。即转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，只有特定情况下，方能突破合同相对性。该第二款的规定是考虑到转包和违法分包的情形下，不突破合同相对性会造成农民工讨薪无门、导致矛盾激化的后果，为了保护农民工的利益而制定的，仅在特殊情况下适用。（二）冶金公司在2014年即向手拉手公司提起诉讼，沈光付在冶金公司已经向手拉手公司主张权利的情况下，请求手拉手公司直接向其支付工程款，不应支持。本院二审过程中，冶金公司与手拉手公司、昌达公司达成和解协议，手拉手公司、昌达公司向冶金公司支付工程款，经本院审查，以(2018)最高法民终391-1号民事调解书予以确认。（三）本案《建设工程施工协议》系冶金公司与手拉手公司签订，在冶金公司和沈光付提交的协议上，沈光付也只是以冶金公司代理人的身份签名，而手拉手公司和冶金公司提供的协议上并无沈光付的签名。实际履行中，沈光付也只是收到了100万元的保证金，而手拉手公司是向冶金公司支付工程款，冶金公司再将其中部分拨付给沈光付。说明手拉手公司还是在与冶金公司履行合同。沈光付并未提交证据证明手拉手公司已经与其达成了履行案涉施工合同的合意，本院对沈光付称其已经与手拉手公司形成了事实上的建设施工合同关系不予支持。索引：郑州手拉手集团有限公司与河南省冶金建设有限公司、沈光付、郑州市昌达食品实业公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2018）最高法民终391号；合议庭法官：刘崇理、刘雪梅、梅芳；裁判日期：二Ｏ一九年一月十六日。2.借用有资质贵司名义签订的建设工程施工合同，依照建设工程施工合同司法解释第一条的规定，应认定为无效，实际施工人对发包人享有债权请求权，有权直接请求发包人支付工程款。最高人民法院认为，郑国平与中勤青海分公司签订的《挂靠协议》明确约定郑国平挂靠中勤青海分公司承包施工案涉工程，施工所产生债务纠纷由郑国平承担，与中勤青海分公司无关，郑国平向中勤青海分公司交纳1%资质挂靠费。云天公司虽不认可该协议，但该公司2017年7月23日出具的《声明》明确载明施工方为郑国平。中勤公司及中勤青海分公司一审庭前质证时亦认可工程由郑国平承包，人工材料费由郑国平支付，云天公司支付的工程款均转交郑国平的事实。郑国平还提交了其向中勤青海分公司交纳管理费的收据。本案现有证据足以证明中勤青海分公司未履行施工义务，只是名义上的合同主体，云天公司明知郑国平挂靠中勤青海分公司实际施工的事实。本案建设工程施工合同由云天公司与郑国平实际履行，故双方形成事实上的权利义务关系。郑国平借用中勤青海分公司名义签订的《框架协议》《补充协议》《建设工程施工合同》，依照建设工程施工合同司法解释第一条的规定，应认定为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定了合同无效的法律后果，即合同当事人负有返还财产、折价补偿、赔偿损失等义务。本案郑国平作为垫资施工方，其投入的材料、劳务已物化为案涉工程，其价值已通过鉴定确定，云天公司应以向郑国平支付工程款的方式，完成合同无效后的返还财产义务。郑国平对云天公司享有债权请求权，有权直接请求云天公司支付工程款。索引：大柴旦云天实业有限公司与郑国平、湖北中勤建设发展有限公司、湖北中勤建设发展有限公司青海分公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2019）最高法民终353号；合议庭法官：欧海燕、王涛、杨弘磊；裁判日期：二Ｏ一九年五月二十八日。最高人民法院认为，案涉工程系陈国和联系哲祥公司承接并借用温泉公司资质签订《建设工程施工合同》。陈国和系案涉工程的实际施工人，其与温泉公司之间系挂靠关系。哲祥公司和温泉公司在订立合同及案涉工程施工过程中，对此均明知。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，案涉两份《建设工程施工合同》均无效。本案中，各方当事人虽对陈国和已施工部分的工程量无异议，但对工程价款存在争议，而争议的实质在于工程价款应依据哪份《建设工程施工合同》进行结算。在案涉两份《建设工程施工合同》均无效的情况下，案涉工程价款应以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算依据。依据《补充协议》约定及三方当事人确认的事实，本案哲祥公司与温泉公司、陈国和实际履行的是4月20日施工合同。按该施工合同约定结算，陈国和已施工部分工程的价款应为10102680元。索引：漳州市哲祥房地产开发有限公司与福建省温泉建设工程有限公司、陈国和建设工程施工合同纠纷案；案号：（2018）最高法民再459号；合议庭法官：汪军、王展飞、张爱珍；裁判日期：二Ｏ一八年十二月二十八日。3.在挂靠关系下，挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同，其与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系。对实际完成施工的工程价款，其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定不适用于挂靠情形，是因挂靠关系中的实际施工人不能援引该司法解释直接向发包人主张工程款，而非免除被挂靠人的付款义务。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定，本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。北京建工或北建海南分公司承揽明光大酒店相关建设工程后，即通过分包方式将其承包的全部工程转给由黄进涛实际控制的企业进行施工。原审期间，北京建工及北建海南分公司亦认可停工前工程、续建工程和商业广场等涉案工程，均由黄进涛实际垫资完成施工。因此，北京建工及北建海南分公司与黄进涛之间，已就涉案工程构成事实上的违法转包关系。建工司法解释第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。如前所述，北京建工及北建海南分公司承包涉案工程后，又将工程非法转包给黄进涛实际施工，相关转包协议依法属于无效合同。涉案工程经过竣工验收认定为合格工程，明光旅游公司、明光酒店公司共同确认尚欠停工前工程价款数额，明光酒店公司与北建海南分公司签订确认书确认续建工程欠款数额。黄进涛与北京建工上诉未对原审判决认定的工程欠款数额提出异议，黄进涛请求按照前述确认数额支付相应工程价款，依法应予支持。北京建工及北建海南分公司作为违法转包合同当事人，对于黄进涛因履行转包合同而发生的工程价款，依法应当承担清偿责任。即便本案存在明光酒店公司以房抵顶部分工程款，或其他向黄进涛直接支付工程款的情形，北京建工及北建海南分公司对于欠付工程价款的清偿义务也不由此免除。进一步讲，在挂靠关系下，挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同，其与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系。对实际完成施工的工程价款，其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定不适用于挂靠情形，是因挂靠关系中的实际施工人不能援引该司法解释直接向发包人主张工程款，而非免除被挂靠人的付款义务。从这个意义上看，北京建工上诉主张停工前工程系黄进涛挂靠施工，故其不应承担付款责任，黄进涛应向明光酒店公司和明光旅游公司直接提出主张的意见，没有法律依据。索引：黄进涛、北京建工集团有限责任公司与海口明光旅游发展有限公司、海口明光大酒店有限公司、北京建工集团有限责任公司海南分公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2018）最高法民终611号；合议庭法官：曹刚、王毓莹、陈宏宇；裁判日期：二Ｏ一八年十二月二十五日。4.基于挂靠关系成立建设工程施工合同虽无效，但仍然在实际施工人（挂靠人）、发包人与被挂靠人之间存在着参照合同约定支付工程款的债权债务关系。
最高人民法院认为，由于迪旻公司与中建公司属于挂靠关系，根据建工司法解释第一条二项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，金花公司与中建公司签订的《世纪金花珠江时代广场购物中心外立面装修工程施工承包合同》《世纪金花珠江时代广场购物中心装修工程施工承包合同》，中建公司与迪旻公司签订的《世纪金花珠江时代广场购物中心装修（分包）合同》，因违反法律强制性规定，均属无效合同。但是，涉案工程已经验收并交付金花公司使用，依照《建设工程纠纷案法律解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案合同虽无效，但仍然在实际施工人（挂靠人）、发包人与被挂靠人之间存在着参照合同约定支付工程款的债权债务关系。参照中建公司与迪旻公司签订的《世纪金花珠江时代广场购物中心装修（分包）合同》的约定，中建公司对迪旻公司的义务，是在金花公司工程款到达中建公司银行账户后，中建公司扣除相关费用，向迪旻公司支付工程款；如果金花公司不向中建公司支付工程款，则中建公司无需向迪旻公司支付工程款；迪旻公司也无权在中建公司没有收到金花公司支付的工程款的情况下，要求中建公司向其支付。索引：中建东方装饰有限公司与西安世纪金花珠江时代广场购物有限公司、上海迪旻建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2018）最高法民再265号；案号：王云飞、冯文生、崔晓林；裁判日期：二Ｏ一八年十一月十四日。5.建工司法解释第二十六条规定的实际施工人又与他人签订合同，将案涉工程分包，该他人不属于上述司法解释规定的实际施工人，其要求发包人在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的请求于法无据。
最高人民法院认为，建工司法解释第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”赛虹公司将案涉工程发包给盛远公司施工，封智高系挂靠盛远公司承建该工程的实际施工人。后封智高又与任启兵、刘九生、王登成签订《建筑工程清包合同》，将案涉工程分包给任启兵、刘九生、王登成施工。因任启兵、刘九生、王登成不属于上述司法解释规定的实际施工人，故其关于赛虹公司应对案涉债务在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的请求于法无据，本院不予支持。索引：任启兵、刘九生、王登成与封智高、江西盛远建设工程有限公司、江西赛虹实业有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2018）最高法民再35号；合议庭法官：汪军、王展飞、张爱珍；裁判日期：二Ｏ一八年六月四日。6.建工司法解释第二十六条的适用有严格限制，该条的立法目的在于解决农民工的权益保护和救济途径问题；除合同相对方破产、下落不明等实际施工人难以保障权利实现的情形外，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；同时，还需存在转包、非法分包、借用资质等违反法律、行政法规强制性规定导致合同无效的情形。在发包人与实际施工人并无合同关系时，发包人仅在特定条件下就欠付工程款对实际施工人承担连带责任，其法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，但该条因突破了合同相对性故对其适用有严格限制：首先，该条的立法目的在于解决农民工的权益保护和救济途径问题；其次，除合同相对方破产、下落不明等实际施工人难以保障权利实现的情形外，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；同时，还需存在转包、非法分包、借用资质等违反法律、行政法规强制性规定导致合同无效的情形。就本案而言，并不符合上述条件，不能适用该条款。因此，美建公司以西宁交投系发包人为由要求其承担连带责任，缺乏事实和法律依据。索引：美建建筑系统（中国）有限公司与青海明瑞房地产开发有限公司、西宁城通交通建设投资有限公司、西宁城市投资管理有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2018）最高法民终59号；合议庭法官：王涛、汪国献、丁广宇；裁判日期：二Ｏ一八年五月二十二日。7.挂靠关系情形下，实际施工人可以依据《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款规定，以发包人为被告主张权利。最高人民法院认为，匠铸公司与陈春菊签订《挂靠协议》，约定陈春菊挂靠匠铸公司，以匠铸公司名义承接城投公司投资建设的西宁市火车站综合改造工程小寨安置小区Ⅲ标段工程项目，陈春菊负责具体施工，匠铸公司按工程总造价0.5%收取管理费。随后，匠铸公司中标该工程，陈春菊组织人员具体施工，现该工程已竣工验收合格并交付使用；另外，根据《挂靠协议》约定，陈春菊与匠铸公司设立共管账户，城投公司将相关工程款项打入该账户，匠铸公司在扣除管理费后将剩余款项转入陈春菊另外指定的账户。对此，匠铸公司并无异议，且一审法院调取了陈春菊与匠铸公司共管账户的相关信息，各方的账务往来情况亦与陈春菊陈述一致，据此，一审判决认定陈春菊为案涉工程的实际施工人证据充足，并无不妥。根据建工司法解释第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，城投公司应在其欠付工程款45136714.26元范围内向实际施工人陈春菊支付款项。索引：西宁市城市交通投资建设有限公司与陈春菊、徐州匠铸建设有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：(2018)最高法民终128号；合议庭法官：晏景、李春、杨卓；裁判日期：二Ｏ一八年三月三十日。8.出借资质的建设工程施工合同中，如果建设工程发包方对于建筑工程施工企业出借资质、由实际施工人予以施工事实明知，出借资质的建筑工程企业实际仅为名义上承包方，在该工程价款的结算中，应当由实际施工人直接向发包方主张工程价款，出借资质的建筑工程施工企业承担因其违反法律规定出借资质的法律责任。最高人民法院认为，建设工程施工借用资质为法律、行政法规否定性评价。建筑工程施工企业出借资质中，一般存在两种情形，一是发包方不知有关单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动；二是发包方明知、放任或者故意追求不具备资质的单位或者个人以具备资质的施工单位名义承揽工程行为。在后一种情形中，形式上存在两个法律关系，发包方与承包方之间的建设工程施工合同法律关系，该法律关系因双方虚假意思表示应为无效；承包方与实际施工人之间出借资质的法律关系，出借资质的承包方主要承担违反《建筑法》、《建设工程质量管理条例》规定的行政责任和《建筑法》第六十六条规定的因承揽工程不符合规定的质量标准造成损失与使用其名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。出借资质的建设工程施工合同中，如果建设工程发包方对于建筑工程施工企业出借资质、由实际施工人予以施工事实明知，出借资质的建筑工程企业实际仅为名义上承包方，在该工程价款的结算中，应当由实际施工人直接向发包方主张工程价款，出借资质的建筑工程施工企业承担因其违反法律规定出借资质的法律责任。就本案而言，陈荣等人系借用六十五公司资质，以六十五公司项目部的名义进行建设工程活动、是本案工程实际施工人，华隆煤业公司对此明知，并与陈荣等人建立事实上的建设工程施工合同关系，应当承担支付工程价款的责任。索引：贵州华隆煤业有限公司、六枝工矿（集团）六十五工程建设有限公司与陈荣、郭占辉、伍贤富、王蓉建设工程合同纠纷案；案号：(2016)最高法民终361号；合议庭法官：关丽、李琪、赵风暴；裁判日期：二Ｏ一七年十二月二十一日。9.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定所指的实际施工人是非法转包或违法分包等无效施工合同的相对人，不是指合法的建设工程施工合同、承包合同的相对人，也不是指具体从事施工劳务的建筑工人。
最高人民法院认为，建工司法解释第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定所指的实际施工人是非法转包或违法分包等无效施工合同的相对人，不是指合法的建设工程施工合同、承包合同的相对人，也不是指具体从事施工劳务的建筑工人。本案韩国村公司将案涉工程承包给北方建筑公司，北方建筑公司属于承包人。之后，北方建筑公司将该工程违法分包给路太军等人，不仅导致案涉《内部承包协议》《补充协议》无效，而且也使路太军成为该工程的实际施工人。因此，北方建筑公司仅是案涉工程的承包人，并非实际施工人。索引：长春北方建筑工程公司与翟淑芹、路来宝建设工程施工合同纠纷案；案号：（2016）最高法民再270号；合议庭法官：汪国献、李明义、张能宝；裁判日期：二Ｏ一七年一月十三日。
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