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举证责任，包括行为意义的举证责任和结果意义的举证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第90条第1款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”第2款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上述第1款，即规定的行为意义的举证责任。行为意义的举证责任是在诉讼过程中无条件出现的一种举证责任，其在外在形式上受到当事人主张的影响。凡有诉讼必有请求，而请求又须以主张为依托，只要当事人提出主张，即会发生提供证据的责任问题。[1]上述第2款，即规定的结果意义的举证责任，是指待证事实的存在与否不能确定、真伪不明时，由哪一方当事人对不利后果进行负担的责任和风险。[2]尽管案件事实真伪不明，法官仍不得拒绝裁判。法官在作出裁判前，必须确定由哪一方当事人负担因事实真伪不明而产生的不利后果，这才是举证责任的本质。当诉讼终结，一旦案件事实陷入真伪不明，法律预先设置的潜在的结果责任，则可能转化为现实。[3] 然而，在个案中，对某一事实应由哪一方当事人承担行为意义的举证责任，却往往成为争点，双方当事人各执一词、争论不休。毋庸讳言，在某些案件中，“将举证责任分配给谁，谁死”的情形是存在的，实践中确亦存在因审理者错误分配举证责任致使错误裁判的情况。那么，如何确定当事人承担行为意义的举证责任，以及举证责任在达到何种证明程度时发生转移？ 作者认为：1、凡是提出事实主张的当事人，应就该事实承担行为意义的举证责任；2、当一方当事人所举证据具有证明力，能够基本认定其主张的事实存在时，举证责任转移至否认该事实的另一方当事人。 作者提供以下案例，结合对案例的分析阐述作者观点。 案例一，原告张三起诉被告李四，请求李四偿还借款，李四辩称张三举示的借据上其签名系造假，如果需要借助技术手段鉴别真假、需要鉴定的，谁应负有申请鉴定的义务？ 对案例一的分析： 情形1，张三持借款人署名为“李四”的借据，且“李四”与被告李四的身份证姓名一致，则张三所举借据这一证据具有证明力，能够基本认定双方之间存在借款关系。当李四反驳借据上的“李四”二字非其本人书写或他人模仿其签名伪造借据，需要通过司法笔迹鉴定确定“李四”二字是否为其本人签写时，则李四负有申请鉴定的义务。此观点，在最高法院2019年12月25日公布的《关于修改<关于民事诉讼证据的若干规定>的决定》（以下简称2019年《证据规定》）第92条第2款“私文书证由制作者或者其代理人签名、盖章或捺印的，推定为真实”的规定中，亦得到确认。 情形2，张三持借款人署名为“李小四”的借据起诉李四要求还款，李四辩称该“李小四”并非其本人，如果需要通过司法笔迹鉴定确定“李小四”三字是否为李四本人签写时，则张三负有申请鉴定的义务。理由是，张三主张其与李四之间存在借款关系，但其提供借据上的借款人署名是“李小四”，并非被告李四，该借据对双方存在借款关系这一待证事实没有证明力，此时申请鉴定的举证责任不发生转移，故应由张三申请鉴定。 案例二，发包人起诉承包人请求承担逾期竣工违约责任，发包人提供的证据有建设工程施工合同约定的开竣工日期、工程竣工验收证明书记载的实际开竣工日期，两者进行比较，证明承包人实际建设工期超出了合同约定的建设工期，应当承担逾期竣工违约责任。承包人为证明工期拖延非因自己原因造成或需要增加工期，提供的证据有工程存在设计变更、增加工程量的签证、施工图纸需要深化设计、甲供材料及设备到货迟延等等，但是，这些证据仅能证明上述情形客观上影响工期，却没有应予顺延工期具体天数的内容，即没有顺延工期的量化证据。在此情形下，需要通过司法鉴定确定涉案工期是否存在延误以及延误的具体天数。此时，谁应负有申请工期鉴定的义务？[4] 作者认为，前述情形下的申请工期鉴定的义务应由发包人承担。分析如下： 举证责任的第一阶段，发包人提供了施工合同约定的开竣工日期、工程竣工验收证明书记载的实际开竣工日期，两者相比较，实际工期确已超出了施工合同约定的工期天数，能够基本认定发包人主张的工程逾期竣工的事实存在，此时，举证责任转移至承包人。 举证责任的第二阶段，承包人提供的设计变更单、工程签证单、深化设计施工图纸、甲供材料及设备到货迟延等证据，可以证明实际工程内容相较于施工合同约定的施工内容发生了变化，以及发包人履行合同存在违约等情形。而施工合同约定的建设工期，是在施工合同原定工程内容不变、且发包人依约全面履行自己合同义务的前提下完成工程建设的期限，在承包人已经举证证明合同原定工程内容发生变化、发包人存在违约事实从而影响工期的情形下，发包人仍依据合同原定工期主张承包人延误工期并承担违约责任，依据不足。换言之，施工合同约定的工期，是在合同项下工程内容不变、双方正常履行合同情形下完成工程建设的期限，当工程内容发生变化或发包人存在违约时，施工合同的原定工期对评判承包人是否存在工期延误，已经不再具有证明力。[5]此时，举证责任再次转移至发包人。 通过上述分析可见，举证责任受主张责任的牵引，谁提出主张，就必然发生其应提供证据证明的责任。举证责任的分担既非固定不变，举证责任方的证明行为又非总是一蹴而就，而是随证明程度的延伸或证明内容的变化，在当事人之间相互转移。如时至法庭调查结束，待证事实仍处于真伪不明状态时，谁主张该事实，谁就应承担于己不利的法律后果。[6] 结合2019年《证据规定》的相关规定，作者认为下列证据不具有证明力，不引发举证责任的转移： 1、下列孤证： （1）当事人的陈述； （2）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相当的证言； （3）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言； （4）存有疑点的视听资料、电子数据； （5）无法与原件、原物核对的复制件、复制品。 2、鉴定人依据未经质证的鉴材作出的鉴定意见。 3、鉴定人拒不出庭作证，其作出的鉴定意见。 4、无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言。 5、证人作证前旁听法庭审理，或者以宣读事先准备的书面材料的方式陈述证言。 值得注意的是，实体法律规范不是确定当事人承担举证责任的依据，确定行为意义的举证责任的依据，是当事人提出的事实主张。[7]实体法律规范是由“行为模式”和“法律后果”两因素构成，其逻辑结构为“如果…则…”。实体法律规范是审理者做出裁判的大前提，具体的案件事实是小前提，审理者通过三段论推理得出裁判结论。实体法律规范与举证规则无涉，不是确定举证责任承担的法律依据。除法律另有规定外，审理者应根据一方当事人提出的事实主张，确定其承担举证责任，并根据其所举证据的证明力，判断举证责任是否发生转移。 例如，发承包双方解除了建设工程施工合同，但已完工程质量未经验收，此后承包人起诉发包人索要已完工程价款，发包人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条第1款“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”的规定，主张工程质量合格是承包人索要工程价款的前提条件，应由承包人举证证明已完工程质量合格。但前述实体法规范是审理者据以裁判的大前提，工程质量是否合格是作出裁判的小前提，该条并非针对当事人的举证责任作出的规定，并不是确定举证责任承担的法律依据。承包人在本案中的权利主张与事实主张，均是发包人欠付工程价款，则承包人仅就该待证事实负有举证责任；发包人主张工程质量不合格，继而对支付工程价款享有后履行抗辩权的，其应就工程质量不合格这一事实主张承担举证责任，而非由承包人对已完工程质量合格承担举证责任。审理者依据上述司法解释的规定，在发包人举证证明工程质量不合格的情形下，判决驳回承包人索要工程价款之诉请；在发包人不能证明工程质量不合格或仅提出质量异议抗辩但并未举证的情形下，则支持承包人索要工程价款之诉请。 本刊注： 1.本刊原名《福泽周刊》，自2015年10月16日创刊，2019年11月25日更名为《建工律评》。后缀数字，表示发刊序数。 2.鉴于作者水平有限，文中观点难免错误或偏颇，文法、逻辑难免有失恰当，敬请读者不吝赐教。谢谢！ 律所及作者简介 |
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