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洪某请求撤销某市场监督管理局作出的举报投诉 处理告知行为案 【基本案情】 申请人：洪某 被申请人：某市市场监督管理局 行政复议机关：杭州市人民政府 申请人洪某因对被申请人某市场监督管理局作出的《市场监督管理投诉（举报）处理告知书》不服，向行政复议机关申请行政复议。 申请人认为：2016年2月22日，申请人向被申请人提出了《关于某快报涉嫌虚假宣传、欺诈消费者的举报（投诉）》。后申请人于7月24日收到被申请人于7月22日作出的告知书。申请人对该告知书不服，认为：一、被举报广告足以让消费者误以为广告主是某某集团，但据被申请人调查，被举报广告的广告主实际上是某某商贸有限公司；二、被举报广告标称某某集团原浆酒全国统一价与实际市场零售价不服。申请人认为被申请人未对某快报发布虚假广告的违法行为进行调查处理属于未履行全面调查的法定职责，故提出行政复议。 被申请人认为：一、申请人未提供有效证据证明是广告中产品的购买者，故对被申请人作出的相关具体行政行为，无法律上的利害关系，不具有行政复议申请人资格。二、某快报作为广告发布者，在发布广告前审查了广告主、广告经营者营业执照、授权委托书、合同等相关文件，以及广告产品质量检验报告，已尽到了法定审查义务，故其违法事实不成立。 行政复议机关认为：一、洪某具有行政复议申请人资格。从申请人向本机关提供的广告产品购买凭证、刷卡单凭证、银行卡照片显示，申请人确购买过案涉原浆酒。二、本机关认为被申请人提供的证据材料尚不能形成证据链以证明第三人某快报公司已尽到了审查义务，理由如下：一是广告主并未提供事先取得某某集团书面同意的证明文件；二是案涉广告中某某集团原浆酒价格是否与市场实际零售价相符问题，并没有证据证明某快报公司对该问题进行了核对。因此，被申请人认定第三人无违法行为并予以销案，理由不充分、证据不足，依法予以撤销并重新处理。 【焦点问题评析】 一、举报投诉处理案件中，申请人与举报投诉处理结果有无利害关系的认定问题。 举报投诉类处理案件中，以所举报事项是否侵犯自身利益为标准，举报人大体上可分为公益性举报人、自益性举报人两类。一、公益性举报人的行政复议资格。一是公益性举报人对行政不作为案件，具有行政复议申请人的资格。公益性举报人基于举报行为，产生获得行政机关对处理结果进行答复的权利，这是一项程序性权利。若行政机关对公益性举报人举报事项不予处理、不作答复或延期答复，则侵害上述程序性权利，因此可申请行政复议。二是公益性举报人对处理结果不具有法律上利害关系，不具备申请行政复议资格。工商机关因举报事项对相关单位进行调查，发现确实存在违法行为的，依法作出行政处罚决定，属于典型的依职权行政行为。由于公益性举报人是基于公共利益举报，并不是所举报事项的直接利益损害者，也不是被处罚对象，因此与处理结果没有直接的利害关系，对答复的具体内容本身（即处理结果）不服，不能提出行政复议。二、自益性举报人的行政复议资格。自益性举报人是因自身权益受违法违规行为侵害而进行举报，举报人与工商机关对违法违规行为的处理存在明显的利害关系，其具有申请行政复议的资格。 本案中，从申请人向本机关提供的广告产品购买凭证、刷卡单凭证、银行卡照片显示，申请人确购买过案涉广告产品。因此，申请人为自益性举报人。作为自益性举报人，申请人对于被申请人对其举报投诉作出的处理结果（销案决定）具有法律上的利害关系，因此具有行政复议申请人资格。 二、广告发布者的审查义务应尽到何种程度。 《中华人民共和国广告法》第三十三条规定“广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义或者形象的，应当事先取得其书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义或者形象的，应当事先取得其监护人的书面同意”；第三十四条第二款规定“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”以上条款构建了广告发布者审查义务的基本框架，即对广告形式以及内容进行形式审查。由于本案广告为酒类广告，故还需引用《酒类广告管理办法》第四条“广告主自行或者委托他人设计、制作、发布酒类广告，应当具有或者提供真实、合法、有效的下列证明文件：（一）营业执照以及其他生产、经营资格的证明文件；（二）经国家规定或者认可的省辖市以上食品质量检验机构出具的该酒符合质量标准的检验证明；（三）发布境外生产的酒类商品广告，应当有进口食品卫生监督检验机构批准核发的卫生证书；（四）确认广告内容真实性的其他证明文件”之规定。因此，一般来说，酒类广告发布者的审查内容具体应当为：广告主和广告经营者的营业执照即其他生产、经营资格的证明文件；经国家规定或者认可的省辖市以上食品质量检验机构出具的该酒符合质量标准的检验证明；广告主或者广告经营者若在广告中使用他人名义或形象的，应当有事先取得其同意的书面证明；确认广告内容真实性的其他证明文件。本案中，由于案涉广告中使用了“某某集团”字样，因此广告主还需向广告发布者提供事先取得该集团书面同意的证明文件，但是广告主并未提供；此外，案涉原浆酒价格是一项重要的广告内容之一，广告发布者应当审查该原浆酒价格是否与市场实际零售价相符问题，并没有证据证明广告发布者对该问题进行了核对。因此，广告发布者没有完全尽到审查义务。
【办案体会】 广告发布者的审查义务以及归责体系的重构之探析。 一、变“形式审查”为“准实质审查” 实践中，常将广告发布者的审查义务解读为“必要审查义务”或者“基本审查义务”，导致了对广告发布者是否尽到审查义务的判断标准畸轻。“形式审查”不等于流于“形式”。在以后的实践中，应逐渐、适当加大对广告发布者的审查责任，变目前的“形式审查”为“准实质审查”。广告发布者不仅要核查材料的形式完整性，对广告中可疑的内容或产品，特别是容易造成消费者误解的一些内容，如本案中广告所涉及的酒类价格，以及是否获得第三人授权等，应当尽到高度注意义务，应当要求广告主出具能证明广告内容真实性的合法有效证明，并且该证明应当由具备资格的能负担起责任的专业机构提供。工商机关在处理举报投诉事项，以及复议机关在审理此类案件时，也应当对广告发布者的审查责任从严把握。 二、提高广告发布者责任承担标准，将未尽审查义务纳入归责体系。 按照《中华人民共和国广告法》第五十五条地三款规定，广告发布者只有在明知或应知虚假广告仍发布的，才需承担责任。现有《广告法》将广告发布者承担责任标准界定为“正常人”或者“合理人”标准。实际上，既然规定了广告发布者的审查义务，则若其未尽审查义务，就应当承担相应责任。同时，广告发布者在发布广告的过程中实质实施了审查广告、委托合同、发布广告这三个行为，三个行为分别独立，亦可独立规则。现有《广告法》仅规定了虚假广告发布行为应承担责任，但对于未尽审查义务却未明确纳入归责体系。因此，实践中，工商行政管理机关对于广告发布者未尽审查义务的情形，也应适用《广告法》第五十五条第三款之规定，才更为合理。
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