 图/Toby Coulson摄影作品 前 言 原判认定被告人防卫过当判处缓刑，13年后检方抗诉否定防卫过当，再审支持检方抗诉，撤销原判以故意伤害罪判处被告人有期徒刑7年。这种13年后再旧事重提本就让人觉得有异常，但更为奇葩的是检方抗诉的理由以及再审否定原判的理由。  正文 检方抗诉的理由是“原审判决认定防卫过当的证据之间存在矛盾、无法排除合理怀疑，因此认定被告人的行为构成防卫过当的基本事实不清，证据不足。”再审判法院继续援用了该理由，认为“对防卫过当的认定不具有唯一性和排他性，证据之间存在矛盾，无法排除合理怀疑”。 抗诉的理由及再审改判的理由可以说完全颠覆了刑事诉讼中有关证明责任分配的基本原则，活生生把“疑罪从无”整成了“疑罪从有”。 按照三阶层构成要件理论，被告人行为是否属于正当防卫，属于第二层次“违法性”的问题。在有争议时，证明责任中的说服责任应当有控方承担，当控方证明责任未达到证明标准时，应当做出对被告人有利的推断而非不利的推断，这是无罪推定原则的基本要求。 这是因为虽然被告人在提出自己的行为属于正当防卫、紧急避险等阻却违法性事由时，要承担一定的证明责任。但这种证明责任只是需要提出一定的线索和证据来证明辩解有存在的可能性，让这一事实成为案件的“争议点”，而不需要达到事实清楚，证据确实充分，排除合理怀疑的证明标准。 在证明责任分类上，只是行为上的证明责任，主观的证明责任，有举证责任但并不带来不利的法律后果。在争点形成后，控方得承担结果上的证明责任，客观的证明责任，如果控方举证不能达到事实清楚、证明确实充分的证明标准，就要承担败诉的法律后果。 这和刑事诉讼法规定的“非法证据排除中证明责任分配”的道理是一样的，不能因为被告人要承担一定的证明责任就带来客观证明责任转移的法律后果。 即刑事诉讼法第60条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。” 这是因为在刑事诉讼中，基于无罪推定原则的要求，“公诉案件中被告人有罪的证明责任由人民检察院承担”。随之而来的就是“在事实和证据有疑问时，应当做出对被告人有利的推断”，要坚持“疑罪从无”而不是“疑罪从有”。 在本案中，被告人的行为是故意伤害还是防卫过当，涉及到两个层次的问题。第一层次是判断被告人的行为是否具有防卫性质，实施伤害的行为性质是正当防卫还是故意伤害；第二层次才是从实际造成的危害后果看是否和侵害行为具有均衡性，是正当防卫还是防卫过当。 本案的争议焦点是对被告人行为性质的判断，原审法院认定被告人行为具有防卫的性质，只不过认为防卫行为造成了不必要的重大危害后果，属于防卫过当。检方抗诉和再审法院则否定了被告人行为具有防卫性质，自然就不存在讨论是否是防卫过当的问题。 从检方抗诉及再审判决否定正当防卫、防卫过当的理由看，争议焦点是被告人是否是在“被害人进入厨房后拿刀冲向自己时相互厮打过程中用手中的携带的刀刺伤被害人”这一关键事实。 再审法院认为故意伤害的事实清楚，但只是这一事实在证据上存在矛盾，无法排除合理怀疑为理由，否定了被告人的行为构成正当防卫。 换一句话说，如果被告人是在“被害人进入厨房后拿刀冲向自己时相互厮打过程中用手中的携带的刀刺伤被害人”这一事实成立，则被告人有成立正当防卫的可能性。但如果这一事实不成立，是“被告人先行对被害人实施伤害行为后，被害人再进入厨房拿刀和被告人相互厮打”则不成立正当防卫。 而从现在的证据看，证据之间存在矛盾，两种事实都没有达到排除合理怀疑的证明标准，都有存在的可能性。即检察机关举证未能达到事实清楚、证据确实充分的证明标准，从而卸除自己的证明责任；而被告人提出的辩解同样没有达到事实清楚，证据确实充分的证明标准，未能以排除合理会怀疑的证明标准来证明自己无罪。 按道理，在这种情况下，根据刑事诉讼中证明责任分配的一般原则，应该是“疑点利益归于被告”而不是作出对被告人不利的推断。 至于再审法院称，本案中，被告人故意伤害被告人的身体致使其死亡事实清楚，证据确实充分，不存在“疑点利益归于被告”原则适用的余地，实质是在偷换概念。 “被害人是在前还是在后进入厨房拿刀”这一事实本身就是案件事实的一部分，同样属于犯罪构成要件的内容。在行为的该当性要件上要遵循“疑点利益归于被告”原则，在违法性和有责性上同样要遵循该原则。 这是刑事诉讼中控方承担证明责任的基本要求，否则，无罪推定原则就会遭到破坏。其结果就会导致在控方举证不能的情况下，以被告人未能有充足的证据证明自己无罪为由判决被告人有罪。
但至少有一点，检方抗诉和再审法院否定正当防卫的理由确实存在极大的问题，已经危及到刑事诉讼中证明责任分配的基本原则，危及到无罪推定原则，让 “疑罪从无原则”在判决书中被整成了“疑罪从有”。 |
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