借用资质施工之承担工程款的主体分析

借用资质施工，在案涉工程质量合格的情况下，应承担的付款主体如何确定，实践中争议较大。

根据《建设工程司法解释一》第一条、第四条规定，借用资质施工的，建设工程施工合同无效，承包人属于实际施工人。但是这里的实际施工人是否等同于第二十六条的实际施工人，是由争议的。有人认为第一条、第四条明确规定借用资质的承包人是实际施工人，在一个司法解释中，第二十六条规定的实际施工人与第一条、第四条规定的实际施工人相同；第二十六规定的宗旨在于保护农民工的利益，保护了借用资质的实际施工人的利益，也就不会了农民工的利益。出借方只是出借资质，收取管理费，并不参与工程的建设施工，对于工程款的主张没有积极性，如果不赋予借用资质的实际施工人第二十六诉讼权利，对农民工保护不利。有人认为第一条、第四条规定的借用资质的实际施工人，不适用第二十六的规定，理由是第二十六只规定了转包人、违法分包人相对应的实际施工人，没有规定借用资质的实际施工人。但是借用资质的承包人再次对工程进行分包或转包的，那么这些承包人的身份符合第二十六条的规定。

《建设工程司法解释二》第二十四条在《建设工程司法解释一》第26条基础上明确了两个问题。一是“查明”发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，才能判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任；二是规定该条不适用于借用资质的实际施工人。也就是说借用资质的实际施工人，虽然也是实际施工人，但是并不能适用《建设工程司法解释一》第26条和《建设工程司法解释二》第二十四条。借用资质的实际施工人能否向发包人主张权利呢，答案是肯定的。

由于借用资质的建设工程施工合同无效，不能得到法律认可的效力，不产生合同效力，并非不产生《合同法》是的效力。由于借用人是工程的实际施工人，工程的建设、管理、施工、购买材料、租赁设备等等，都是借用资质的借用人实施的，这本身就与发包人形成了一系列法律关系，由此产生债权请求权。根据《合同法》规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。同时，《建设工程司法解释一》第二条进一步规定了合同无效情况下的工程价款支付。因此，借用资质的实际施工人对发包人是有诉讼权力的。

出借人对于工程价款的支付是否应当承担责任，大家意见不一。有人认为出借人只是收取管理费用，并不参与工程的建设，也没有法律明确规定出借建筑工程施工资质的出借人应对建筑工程价款的支付承担付款责任，所以，出借资质的单位不应承担付款责任；有人认为，出借建筑施工资质，严重扰乱了建筑市场管理秩序，损害了建筑参与人的实际利益，给建筑工程质量和农民工权利的保护带来了极大危害。为了保护建筑市场的健康发展，建筑工程的质量安全，出借人不但要对建筑工程质量承担责任，也要对工程款的支付承担法律责任。我个人认为，以上说法各有利弊，但都过于极端。出借人是否应承担工程款的付款责任，要区分不同的情况而定。

一般来说，出借资质的分为三种情况，一是发包人主导的借用资质行为；二是出借单位主导的借用资质行为；三是借用人主导的借用资质行为。这里面只有出借单位主导的出借行为是名为借用实为转包。出借单位先取得工程的建设权，然后再把工程整体转包，让承包人以自己名义施工，收取比一般借用资质较高的管理费，我把这种行为成为转包而非借用资质。如果是发包人主导的借用资质，借用人与出借人事实上形成了借用资质的关系，但是双方没有借用资质的意思表示。出借人是基于与发包人的意思才出借资质，在这种情况下，出借人就要为发包人不能支付工程款的风险承担责任。如果是借用人主导的借用资质的行为，借用人与出借人之间只有借用资质的意思表示，没有支付工程款的意思，借用人想让出借人支付工程款，没有法律依据。但是借用人对工程再次转包或分包的除外。