 建设工程非法转包的认定与处理
裁判主旨： 1. 承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人，构成非法转包，发包人可以据此要求解除与承包人之间签订的建设工程合同。但鉴于合同具有相对性，不宜直接请求法院确认分包合同无效，也不能基于合同关系要求第三人承担违约责任。 2. 承包人违法将全部工程转包给第三人的，应当按照实际施工的第三人的资质等级据实计算工程款。
案情简介： A公司将某工程发包给具有一级施工资质的B公司，并签订了《建设工程施工合同》，工程暂估价款为1亿，B公司承包后，又与具有三级施工资质的C公司签订了转包协议，将该工程全部转包给C公司，工程暂估价款为8000万。C公司完成部分工程的施工后被A公司通知停工，已经建设的部分工程均验收合格。A公司将B公司和C公司作为共同被告诉至法院，要求（1）解除A公司与B公司签订的施工合同（2）确认B公司与C公司转包合同无效（3）B公司赔偿A公司各项损失合计7500万，C公司与B公司承担连带赔偿责任。
法院主要观点： 1、A公司与B公司签订的建设工程施工合同意思表示真实，不违反法律法规强制性规定，合同有效。 2、B公司将工程全部转包给C公司违反了《建筑法》第28条和《合同法》第272条第二款的规定，为无效合同。但是，鉴于A公司提起的诉讼为建设工程合同之诉，而C公司并非A公司与B公司之间合同的当事人，C公司也未在本案中提出任何的诉讼请求，因此不宜直接认定B公司与C公司签订的合同无效。 3、项目的实际施工人为C公司，应当按照C公司的资质等级计算工程款，而不应当按照B公司的资质等级计算工程款，符合“任何人不得从其非法行为中获得利益”的一般原则。 4、A公司未能提交其遭受的经济损失的证据，而且由于A公司在施工过程中变更设计图纸，拖延支付工程进度款，材料供应不及时等是工期延误的主要原因，因此A公司所提出的因工期延误遭受的损失由B公司承担无事实和法律依据。C公司不是合同的当事人，与B公司承担连带责任亦无法律依据。
法律指引： 1、《建筑法》第28条：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
2、《合同法》第272条第2款后段：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：
第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第八条 承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： （一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的； （二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的； （三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的； （四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
第十条 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。 因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
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