Too Much to Learn: 难以把握的庞大金融监管制度

这几年金融监管方面的制度非常之多，相应地，金融监管理论也日新月异。学不过来，这是时时发生的感受。古人告诫说，吹箫能引鹤，持管莫窥天。如果本文的学习心得不适当，请多包涵：此文只是真正意义上的管窥而已。

金融监管法律规范数量庞大，但既有金融监管理论对此少有关注。私法非常注重对法律规范及其适用的研究，但是，金融监管领域的研究，规范研究非常少见。这形成了强烈的反差：研究金融监管理论的不考虑法律规范，而制定法律规范的大概也基本上不考虑金融监管理论。金融监管法律规范数量有多庞大呢？为了研究金融法违约预防制度，笔者曾梳理过当时银监会的“政策法规”栏的内容，整整花了一年半左右的时间，才算把它们阅读了一遍且作了一个相对粗略的整理。后来做了一张表格放在书中。编辑说，那文件太大，是不是可以删除了？这是当时银监会的监管文件，而当时保监会、证监会与人民银行等的监管文件，还基本上没有涉及。更要命的是，如此庞大的文件并不是静止不变的，而是与日俱增的，今天银保监会有多少文件？对不起，文别三日，当刮目相看，因为增长速度太快，我不得而知。这么多的监管文件，给金融监管提出了很多问题，比如：监管者自己如何掌握这些文件？被监管者如何能了解这些文件？对金融监管理论而言，一个基本问题是：监管理论与这些监管法律文件是什么关系？没有规范研究，这一问题是难以回答的。这曾让我这样的学习者非常迷茫。在我看来，监管理论与监管法律文件之间应当建立这样的关系：监管理论指导监管文件，而监管文件体现监管理论。但是，这种关系的建立，只有在认真的规范研究之后才有可能实现。在研究之前，我们不能得知，到底既有的文件体现了什么监管理念，也不知道既有的监管理论到底落实于什么样的监管文件之中。

另外，监管有很多案例，监管案例研究比规范研究多，但也不是太多。

以下是笔者对金融监管制度或理论的一些浅见。

在金融监管的原则上，应当尊重金融法的一般原则。近年来有学者认真讨论了金融法的基本原则。邢会强教授提出了金融法的“三足定理”。冯果教授提出了“三足定理”的修正方案。通过努力，确立了金融安全、金融公平、金融效率三个基本原则。在上述原则之外，或许还可以加入金融自由原则。如此，金融法的四个基本原则是：金融安全、金融公平、金融效率与金融自由。这与商法基本原则具有一致性。

金融监管必须依法进行，而金融监管制度是金融法的一部分，因此，任何金融监管都必须遵守这四个基本原则。在确立金融监管理论之时，应当兼顾这四个原则，而不宜顾此失彼。这四个原则既是金融监管的原则，也是金融私法的原则。市场在配置资源中居于基础性的地位，因而，在此四个原则中，金融自由不可忽视，它也应当居于基础性的地位。这也就是说，金融安全、金融效率等价值的实现，主要不是监管的结果，而是私人自治的结果。将监管机构当作金融安全等的主要力量，认为监管万能，既是不可能的，也是不正确的。监管的作用是弥补私人自治的缺陷。在其他领域，私法自治的地位容易得到认可，但在金融领域，金融自由及其基础性地位却很难得到承认。这样，将保障金融安全等任务全部归于监管机构，一方面容易导致监管机构权力过大，另一方面容易导致“一管就死、一放就乱”的局面。因为金融监管不堪重负，就会追求金融监管的简易化，即“一刀切”等简单粗暴的监管方法。金融风险不是金融法的唯一问题，金融不公平、金融垄断与金融低效，均是金融法的问题，在应对金融风险之时，应当考虑到后三者。金融监管理论应当接受这四个原则的指导，这四个原则为金融监管理论与制度提供了一个基本框架与评价标准。

要说监管理论，这四个原则是最基本的监管理论，其他监管理论均应当基于此而建立。

在监管中，应当依据金融的特性而设定监管对象。这方面有很多研究成果。金融及其风险具有系统性，因而，整个金融系统应当是金融监管的对象，这是系统性监管理论。系统性监管理论包括如下几点：

第一，不仅要监管金融机构及其功能，还要监管其行为。功能监管理论与行为监管理论，以及由此形成的双峰监管理论等，均是这方面的理论。摆脱实体中心主义（entity-centrism），加强对行为的监管，这是系统性监管的题中之义。

第二，不仅要监管单个主体及其行为，还要监管金融企业群及其契约群。契约群理论出现之后，有学者提出了既要监管单个合同，也要监管契约群的观点。除了契约群之外，还应当监管金融企业群。

第三，既要监管传统主体及其行为，也要监管各种“披着羊皮的狼”即影子银行及其行为。为了规避监管，不少金融机构会变换面目，化妆成非金融企业的模样；同时，各种金融合同会以一般合同的形式出现于世。这种影子银行及影子合同也应当得到监管。有学者认为，监管机构应当建立因应性的识别制度，以便识别与监管这类金融机构及其金融行为。

第四，既要监管传统金融产品，也要监管新金融产品。金融创新体现于合同与金融产品之上，就是产品形式与合同形式的不断创新。金融法应当调整这种创新包括对其进行监管。金融法或应建立类似于一般人格权的一般金融合同概念，以概括性概念包容新型金融合同或金融产品。

第五，既要监管传统金融主体及其交易模式，也要监管新技术下的新金融主体及其新交易模式。后者包括网络金融平台及其交易、区块链节点及其交易等。这方面近年有很多研究成果。面对金融的新主体与新交易模式，应当尽可能地尊重传统主体与合同的分类，防止将网络银行业务当作新的网络金融业务，从而规避银行法的调整包括监管规范的调整。在这方面，民法有一种非常可敬的保守风格，那就是尽可能将新问题归结于传统模式之上；初看之下，这种做法令人痛恨，而实际上，这种保守主义有其优点：它有助于简化理论与法律，避免虚假的理论繁荣与法律制度的重复。

如此众多的监管对象，如果系统性地监管，是不是勉为其难？这就涉及到监管方法问题。这包括如下几点：

第一，尊重金融市场的主导地位，认识监管的辅助地位。这是市场经济的共识，在金融市场中也是适用的。监管不是什么都管，要适当相信金融企业的自治与风险应对能力，也要适当相信金融企业的诚信水平等。裁判就是裁判，裁判不应当过于劳累。如果过于劳累，就超越了裁判的功能。君子有所为有所不为。监管机构不能过多涉及企业的治理。这是监管减负的关键。有学者认为，要防止金融监管特别是穿透式监管过度挤压新型金融交易的生存空间。这也可以当作监管机构减负的建议。

第二，将系统重要性金融机构与系统重要性交易、设施等列为监管重点。这是系统论与重点论结合的结果。这就简化了监管对象。不是所有的主体及其行为都需要监管，例如，那些不会造成局部性或全局性风险的中小额民间集资，就少管为好。监管机构将眼光聚焦于系统性的事项，而系统性的事项往往不会太多。这要求金融法建立系统性金融机构、交易与设施等的识别制度、违约与破产预防义务等内容，并规定相应的监管制度。平均使用力量甚至将主要力量使用于非系统性的事项，这才是真正的监管问题。

第三，在系统性事项的监管之上，运用穿透式监管方法。非系统性事项不需要这样的方法。穿透式监管所要穿透的是系统性的联结及其复杂性。没有这种联结的复杂性，穿透就缺乏对象。具体而言，穿透式监管是要穿透契约群与金融企业群的复杂性。

第四，利用新技术改善监管方式。监管速度如果跟不上交易速度，那么，事先与事中的监管将会落空，事后的监管也将面对取证等方面的困难。因而，必须改变监管技术。互联网监管，必须实施在线监管，而未来的区块链监管，则必须实施在链监管。如此等等。监管技术必须与时俱进，不能局限于传统技术。“太多连接而不能倒”问题，是缺乏契约群与企业群观念造成的问题；而“太快而不能倒”之类的问题，也需要改变传统监管技术，接受新的金融技术。

第五，既要监管静态金融生活，也要监管动态金融生活。这需要建立跟踪性监管系统，而不局限于事后监管与结果监管。实时监管观念与数据驱动监管观念等，均是动态监管与系统监管的内容。

第六，多种监管方法综合运用。既要运用激励性方法，也要运用惩罚性方法，还要运用其他方法。目前，金融法非常重视法律责任制度特别是行政处罚制度。例如，证券法等的“法律责任”部分差不多全是行政责任。这就有将惩罚当作唯一监管方法之嫌。监管执法方法的分类学研究需要加强。这方面，《华尔街改革与消费者保护法》提供了较好的监管执法范例，但是，可惜的是，执法方法的借鉴更为少见。

在金融监管中，尤其要重视制约监管权力与优化职权配置。这方面的讨论也为数不多。金融危机的频繁发生与金融系统性风险威胁的常态化，似乎给加大金融权力提供了理由。对此，笔者特别强调过，不要将《华尔街改革与消费者保护法》理解为强化监管权力的法，而应当理解为优化监管权力的法。该法不能成为加大监管权力的例证。兹引用拙著《金融法违约预防与违约处置制度研究》中的一段话：

“不要将加强监管理解为加强监管权力，而应当理解为优化监管。优化监管不排除适当地增加金融监管部门预防系统性风险所必需的权力，例如，统一监管的权力等。但是，优化监管的重要内容还有：去除不必要的监管权力，防止监管机构管得过多过杂；重视监管权力的结构设计，以提高监管效率并对监管进行必要的权力约束，特别是分化出监督性权力，以防止监管权力的滥用，减少监管的任意性甚至是错误；重视监管程序建设，以程序制约监管权力；优化监管政策法规，如上所述，确立差异化、重点明确的监管模式；重视监管机构与监管对象之间的互动机制，寻求二者之间的良性互动；优化监管方式，尽量寻求对相对人损害最少的监管方式，而不局限于加大处罚力度；寻求金融监管机构之间的合作，乃至于建立相对统一的监管机构或体制；运用大数据技术，加强金融监管机构的资料收集、数据库建设与计算、预测能力，减轻金融公司的负担并不断缩小干预范围等。优化监管是一门综合性的科学，它决不等于简单的加大监管权力。在任何社会，加大权力是需要提防的事情，监管权力应当适可而止，而优化权力是没有止境的工作。”

在上述段落中，特别要强调的是监管程序。正当程序是行政法的基本原则，监管的正当程序尤其值得重视。任何宏大的监管理论，只有通过程序化才能得到落实。只有理论名称与原理而没有程序的监管理论，是需要进一步加工的理论。目前，金融法监管部分多是职权与行政责任的规范，而权利制约规范特别是监管程序规范往往空白。这说明需要加强监管程序建设。

最后要说的是，监管政策必须及时上升为法律制度，不能经常性地以政策取代法律制度。优良的监管离不开优良的监管制度，制度的完善始终是监管的根本问题。金融生活日新月异，但其变动速度还没有到法律不能适应的程度。我们相信法治，也相信法律仍然具有相当的适应性。不宜夸大金融的创新性而否定监管的法治化。监管政策与监管法律制度之间没有那么紧张的关系，监管制度法治化建设仍然是可能的、必要的。

于此，监管制度建设应当借鉴民法的很多技术。这包括：

第一，借鉴民法的一般条款技术，创建监管制度的一般条款。金融监管规范规模庞大，但是，多数局限于就事论事，没有进行一般条款的提炼工作，也就没有一般性规范。没有一般性规范，也就没有概括性，一遇到新事物，就有制定新监管规范的冲动。这都是缺乏一般规范带来的恶性循环。学民法之时，我很是讨厌一般规范。遭遇了金融法的海量规范之后，才知道一般规范也有其大量优点。

第二，借鉴民法解释技术，创建监管规范的解释方法。民法因其解释而有了广泛的适应性。当然，这也造成了民法的某种过度自信：只要愿意解释，世界上没有民法某个规则不能解决的问题。金融法特别是监管法不能无限制地制造新的监管法律文件，它必须系统化，必须有一般条款。然后，以此为基础，通过解释来解决相当多的新问题。监管规范的一般条款及其解释方法是减少金融法规范数量的基本方法。金融监管机构如果不想连自己都搞不清楚自己制定了多少文件，那么，就有必要做监管文件的系统化与解释工作。此中，还要相应人民群众的能力，多在具体案例中解释法律，而不是出台大量的解释性文件。简化监管文件，这应当是监管机构的当务之急。

第三，加强金融私法制度是完善金融监管制度的基础。交易当事人是交易的最好监督者，交易的利益相关者也是交易的最好监督者。如果私人“为权利而斗争”能取得应有的成果，那么，很多纠纷就有望通过私法制度解决，而不必监管。过重的监管任务，往往意味着私法制度特别是私权及其救济制度的缺失。不依靠人民群众而仅仅依靠有限的监管力量，那当然会力不从心。加强私法制度的建设是减少监管规范与监管负担的基础。例如，违约预防制度的欠缺，必然会使行政救市显得非常必要而繁重。在金融私法领域，监管制度的繁荣，反映出一个事实上，金融私法制度常常缺位。例如，大量监管机构制定的法律文件，是调整某个金融领域的唯一法律制度，而这样的文件中甚至没有合同名称、没有企业治理制度、没有民事责任制度。这个原先说过，就不举例了。

致谢大量前期外文文献，也致谢大量中文文献特别是巴曙松、袁达松、罗培新、岳彩申、许成钢、黄韬、许多奇、冯果、盛学军、周仲飞、邢会强、刘燕、彭冰、邓纲、郭雳等诸位师友的大量前期文献。

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