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—— 本文为第四届鹭岛刑事法论坛的优秀征文 —— 民营经济是我国经济制度的内在要素。保护民营企业，保护企业家人身和财产安全，是司法机关的重要职责。严格经济犯罪的构成要件，防止随意扩大适用，对保护民营企业具有重要意义。走私犯罪是一种常见的经济犯罪，与企业有着天然的联系，绝大多数走私犯罪案件牵涉到企业。我国最早的关于单位犯罪的法律规定就是在1987年的《中华人民共和国海关法》中针对走私罪而规定的。正确把握审理走私犯罪案件的司法政策和法律适用尺度，与民营经济、民营企业的发展息息相关。在当前的司法实践中，对走私罪的适用存在“口袋化”倾向，不利于民营经济保护，需要引起重视。 一 从走私罪与非法经营罪的“亲缘关系”看走私罪的“口袋化” 走私罪与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪之间存在着一定的“亲缘关系”。走私罪是违反对外贸易管制的犯罪行为，而非法经营罪是违反国内贸易管制的犯罪行为，可以说，走私是外贸领域的非法经营活动。非法经营罪的前身是投机倒把罪。在1979年刑法中，走私罪和投机倒把罪规定在相邻的两个条文。第一百一十六条规定了走私罪：“违反海关法规，进行走私，情节严重的，除按照海关法规没收走私物品并且可以罚款外，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处没收财产。”第一百一十七条规定了投机倒把罪：“违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处、单处罚金或者没收财产。”第一百一十八条、第一百一十九条把走私、投机倒把并列。第一百一十八条规定：“以走私、投机倒把为常业的，走私、投机倒把数额巨大的或者走私、投机倒把集团的首要分子，处三年以上十年以下有期徒刑，可以并处没收财产。”第一百一十九条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，犯走私、投机倒把罪的，从重处罚。” 1982年《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》同时对走私罪、投机倒把罪的处刑作了修改。根据该《决定》，走私、投机倒把情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可以并处没收财产。 从以上的规定可以看出，走私罪与投机倒把罪属于同类性质的犯罪。投机倒把罪因为概念模糊、罪与非罪的界限不清、容易被随意扩大适用而深受诟病，被称为“口袋罪”。走私罪也具有同样的特性。只是因为当时我国的对外经贸往来不频繁，走私罪的“口袋罪”特征没有充分显露。 上世纪九十年代以来，走私罪与投机倒把罪的立法呈现出两种不同的变化趋势。一方面，随着市场经济体制的确立，国内贸易管制日趋减少，原来在计划经济条件下的许多投机倒把行为已不具有社会危害性，因此，投机倒把罪在1997年刑法修改时被取消。但为了打击一些违反国内贸易管制、严重扰乱市场秩序的犯罪行为，1997刑法在取消投机倒把罪这一“大口袋”的同时，又新设了一个“小口袋”——非法经营罪。非法经营罪的法定最高刑为有期徒刑十五年，比投机倒把罪的法定最高刑死刑要轻得多。另一方面，随着对外贸易的不断增长，规范进出口秩序、打击走私犯罪的需要也日益突出，走私罪在1997刑法年修改时从原刑法中的一个罪名扩大为一节，细化为十个罪名。1997年刑法对走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、走私文物罪、走私贵重金属罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪、走私普通货物、物品罪均保留了死刑。直至2011年，《刑法修正案（八）》才取消走私文物罪、走私贵重金属罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪、走私普通货物、物品罪的死刑。2015年，《刑法修正案（九）》取消了走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪的死刑。 上述立法变化体现了立法机关对打击走私犯罪的重视。但是，显而易见，立法机关纳入刑事打击范围的违规进出口行为仍仅限于走私犯罪，并没有扩大至一切违反海关法的行为。但由于走私罪概念的界限不清，在司法层面，走私罪的适用趋于“口袋化”，进出口过程中的一切违法行为都可以往这个“口袋”里装。同时，非法经营罪因为包含了投机倒把罪的遗传基因，其适用范围也不断扩大，市场运行中出现的一切违规而又没有确切罪名可供适用的行为，都有可能被解释为非法经营行为，非法经营罪这一“小口袋”日渐膨胀成为“大口袋”。 有人把刑法不断扩张的弊病称为“刑法肥大症”。如果采用这种说法，那么，走私罪和非法经营罪就是当前我国刑法的两条“肥腿”。两者稍有不同的是，由于非法经营罪系由投机倒把罪这一传统的“口袋罪”演变而来，其扩大适用更容易引起关注，滥用的趋势受到一定的遏制。最高人民法院下发的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）中就要求：对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。而走私罪的扩大适用是在严厉打击走私犯罪的口号下进行的，从表面上看有一定的正当理由，因此很少有人关注，走私罪的“口袋化”趋势反而比非法经营罪更严重些。 二 走私罪“口袋化”的成因分析 走私罪的适用范围本来极其有限。在普通人眼里，走私就是私自进出口的意思；只有瞒骗海关，私自运输货物、物品出入境，才构成走私。走私罪的法律概念是指违反海关法和国家其他有关法律、法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄国家禁止进出境的物品、国家限制进出境或者依法应当缴纳关税和其他进口环节代征税的货物、物品进出境，数额较大、情节严重的行为。这一法律概念与普通人眼里的走私罪是一致的。 学界把走私罪的特征概括为三个：一是违反海关法律法规；二是逃避海关监管；三是偷逃海关应纳税款或逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理。实际上，这三个特征可以合并为一个。因为逃避海关监管的行为必定是违反海关法律法规的行为，走私行为人偷逃海海关应纳税款或逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理是通过逃避海关监管的手段是实现的。因此，逃避海关监管才是走私罪的根本特征。走私是逃避海关监管的进出口行为。 在实践中，司法机关没有很好地把握“逃避海关监管”这一特征，而采用其他标准认定走私罪，导致打击范围的扩大化。 一是把进出口行为是否违法作为走私罪的认定标准。这种观点把“违法”与“逃避海关监管”混为一谈，认为某一行为是违法的，就是逃避了海关监管，构成走私。例如，对于擅自进口国家禁止进出口的货物、物品的行为，有人认为，这种行为违反了国家进出口管理规定，逃避了海关监管，构成走私。这种观点显然是错误的。《海关法》把海关管理的违法行为分为走私行为和违反海关监管规定的行为，违反海关监管规定的行为是指违反海关法及其他有关法律、行政法规和规章但不构成走私行为的行为。根据《海关行政处罚实施条例》，下列行为均属于违反海关监管规定的进出口行为：（1）违反国家进出口管理规定，进出口国家禁止进出口的货物的；（2）违反国家进出口管理规定，进出口国家限制进出口的货物，进出口货物的收发货人向海关申报时不能提交许可证件的；（3）违反国家进出口管理规定，进出口属于自动进出口许可管理的货物，进出口货物的收发货人向海关申报时不能提交自动许可证明的；（4）进出口货物的品名、税则号列、数量、规格、价格、贸易方式、原产地、启运地、运抵地、最终目的地或者其他应当申报的项目未申报或者申报不实的；（5）个人运输、携带、邮寄超过合理数量的自用物品进出境未向海关申报的；（6）个人运输、携带、邮寄超过规定数量但仍属自用的国家限制进出境物品进出境，未向海关申报但没有以藏匿、伪装等方式逃避海关监管的；（7）个人运输、携带、邮寄物品进出境，申报不实的；（8）运输、携带、邮寄国家禁止进出境的物品进出境，未向海关申报但没有以藏匿、伪装等方式逃避海关监管的。显然，这些行为都是违法的进出口行为，但并不构成走私。 二是把是否如实申报作为走私罪的认定标准。这种观点把“不如实申报”和“逃避海关监管”混为一谈，认为：海关法规定，进口货物的收货人、出口货物的发货人、进出境物品的所有人应当向海关如实申报，不如实申报就是逃避海关监管，构成走私。例如，对于低报价格进出口货物逃税的行为，有人认为，行为人对进出口货物的价格未如实申报，逃避了海关监管，构成走私。这种观点也是错误的。根据《海关法》规定，进出口货物、物品向海关申报不实的，属违反海关监管规定的行为，不构成走私。 三是把是否偷逃关税作为走私普通货物罪的认定标准。这种观点把“偷逃海关应纳税款”和“逃避海关监管”混为一谈，认为：走私普通货物就是在进出口货物过程中逃税，只要在进出口货物过程中逃税，就是逃避海关监管，构成走私。这种观点把一切偷逃海关应纳税款的进出口行为都认定为走私，显然也是错误的。走私普通货物罪确实是偷逃关税的行为，但偷逃关税的方式多种多样，伪报价格、伪报原产地、对进出口货物进行错误归类，都可以偷逃关税，只有采用逃避海关监管的手段逃税，才构成走私。 我们可以看出，由于走私罪认定标准的混乱，司法机关在认定走私罪时，把太多不具有“逃避海关监管”这一特征的进出口行为夹杂在其中，才导致走私罪在司法适用中的“口袋化”趋势。 三 走私罪“口袋化”的具体表现 走私罪“口袋化”表现在几个方面： 一是把伪报价格进出口货物逃税当成走私。伪报价格是指进出口企业在向海关申报进出口货物价格时，将货物的实际成交价格故意低报或高报，以逃避海关税收。司法实践中把伪报价格进出口货物逃税的行为定性为走私。但是，伪报价格进出口的货物需要向海关进行申报，接受海关的监督、查验，不符合走私罪“逃避海关监管”的特征。根据《海关法》及《海关行政处罚实施条例》规定，伪报价格属于进出口货物申报不实，系违反海关监管规定的行为，而非走私行为。世界上其他国家也大多把伪报价格逃税与走私行为区别开来，对伪报价格逃税规定轻于走私罪的法律责任。把伪报价格进出口货物逃税行为定性为走私，大大增加了进出口企业的刑事风险。 二是把以携带、邮寄个人自用物品为名进口商品避税或逃税当成走私。海关总署2010年第43号《关于调整进出境个人邮递物品管理措施有关事宜公告》规定：个人寄自或寄往其他国家或地区的物品，每次限值1000元人民币；应征进口税税额在人民币50元以下的，海关予以免征。海关总署2010年第54号《关于进境旅客所携行李物品验放标准有关事宜公告》规定：进境居民旅客携带在境外获取的个人自用进境物品，总值在5000元人民币以内的，海关予以免税放行；进境居民旅客携带超出5000元人民币的个人自用进境物品，经海关审核确属自用的，海关仅对超出部分的个人自用进境物品征税。不少跨境进口电商和代购商利用海关的上述规定避税或逃税。采用的方法大致是：将从境外进口的商品“化整为零”，把商品价值控制在海关规定的免税限值之内，以个人自用物品的名义，通过多人、多次携带、邮寄进境，以免缴税款；或者低报价格，把进境商品的申报价值控制在海关规定的免税限值之内，以个人自用物品的名义邮寄、携带进境，以免缴税款；或者虽然超出海关规定的限值，但以个人自用物品的名义邮寄、携带进境，以少缴税款。在司法实践中，已经出现不少对此类行为以走私普通货物罪定罪处罚的案例。但是，这样处理与我国的法律规定不相符。我国海关对于跨境电商进口零售商品一直以来按照个人自用物品进行监管，海关总署2018年第194号《关于跨境电子商务零售进出口商品有关监管事宜的公告》明确规定：“对跨境电子商务直购进口商品及适用‘网购保税进口’进口政策的商品，按照个人自用进境物品监管，不执行有关商品首次进口许可批件、注册或备案要求。”我国《进出口关税条例》第五十七条规定：“海关总署规定数额以内的个人自用进境物品，免征进口税。超过海关总署规定数额但仍在合理数量以内的个人自用进境物品，由进境物品的纳税义务人在进境物品放行前按照规定缴纳进口税。超过合理、自用数量的进境物品应当按照进口货物依法办理相关手续。”因此，将跨境电商进口零售商品以个人自用物品的名义进口，享受相关免税政策，并不违反法律规定。即使是邮寄、携带的物品超出海关规定限额或超出自用、合理数量，也不构成走私。根据《海关法》和《海关行政处罚实施条例》规定，个人运输、携带、邮寄超过合理数量的自用物品进出境未向海关申报的，或者个人运输、携带、邮寄超过规定数量但仍属自用的国家限制进出境物品进出境,未向海关申报但没有以藏匿、伪装等方式逃避海关监管的，均属于违反海关监管规定的行为。只有以藏匿、伪装等方式逃避海关监管邮寄、携带物品进境，才构成走私。显然，把以携带、邮寄个人自用物品为名进口商品避税或逃税当成走私，混淆了罪与非罪的界限，使广大跨境电商、代购商陷于走私罪的刑事风险之中。 三是把利用边民互市贸易政策逃税当成走私。边民互市贸易是指边境地区边民在我国陆路边境二十公里以内，经政府批准的开放点或指定的集市上、在不超过规定的金额或数量范围内进行的商品交换活动。根据边民互市贸易管理规定，边民通过互市贸易进口的生活用品，每人每日价值不超过8000元人民币的，可免征进口关税和进口环节税；超过人民币8000元的，对超出部分按照规定征收进口关税和进口环节税。不少进口商利用这一政策，将进口的货物“化整为零”，通过边民在每人每日价值不超过8000元人民币的限额内运输进境，以此逃避海关税收。司法实践中对这种行为以走私普通货物罪定罪处罚。但是，通过这种方式进口的货物并没有逃避海关查验，只是逃避了缴税而已，不应定性为走私。这种行为和以个人自用物品的名义进口货物逃税在本质上是一样的，以走私普通货物罪定罪没有法律依据。进口商的主观故意通常只是利用政策漏洞逃税，并不认为这种行为属于走私，甚至多数法律专业人士也不能意识到这种行为属于走私，以走私罪定罪违反预测可能性原理，也是不公正的。 四是把利用对台小额贸易渠道进口货物逃税当成走私。对台小额贸易是指台湾地区居民在大陆沿海指定口岸依照有关规定进行的货物交易，俗称“小三通”。对台小额贸易进口货物应按照国家规定征税，但在实际操作中，对台小额贸易进口的实际缴税大大低于一般贸易进口。这是因为，对台小额贸易货物大多是以邮件包裹方式进口的台杂货，海关对台杂货的进口管理较为宽松，不要求进口方提供合同、发票等，而根据进口方提供的货物清单征税；另一方面，由于进口台杂货物种类繁多，在归类时实行简化归类，货物清单上不将所有的货物一一列明。因此，对台小额贸易货物进口中低报价格、对部分货物不在清单上列明的情况普遍存在，进口货物的实际缴税也较少，海关对这种操作方式也予以认可。有的进口商利用对台小额贸易渠道进口货物逃税，将从他国进口的货物运至台湾，再通过对台小额贸易公司以对台小额贸易进口货物的名义进口至大陆，以此逃避海关税收。实践中有将这种行为以走私普通货物罪定罪的案例。但是，通过这种方式进口的货物通常也是经过海关的监督、查验而运输入境，并没有逃避海关监管，不构成走私；即使有的对台小额贸易公司采用伪装、藏匿等方式逃避海关监管而将货物运输入境，进口商对此也不知情，不应认定进口商走私。以走私普通货物罪对进口商定罪处罚，是不公正的。 五是把低价包税进口货物当成走私。许多进口商通过专门的代理公司进口货物，有时候，代理公司收取的进口费用比货物正常进口的应缴税额还要低。根据最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》，以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的，可以推定为有走私故意。这种推定能够成立的前提是，所有在进出口货物过程中偷逃海关应缴税款的行为都是走私。但是，这一前提并不成立。如前所述，采用伪报价格、行邮渠道、边民互市贸易、对台小额贸易等渠道进口货物都可以逃税。委托他人代理进口的进口商并不能从代理公司收取的进口费用低于货物正常进口的应缴税额这一事实推断出代理公司系采用走私方式进口货物，不能推定进口商有走私故意。从实践中发生的案例看，确有不少低价报税进口货物的进口商系主观上认为代理公司能够有合法手段取得税收优惠而委托代理公司进口，以走私普通货物罪对进口商定罪处罚有失公正。 六是把擅自进出口国家禁止、限制进出口的货物、物品的行为当成走私。实践中有人认为，运输、邮寄、携带国家禁止进出口的货物、物品进出境，或者未经许可，运输、邮寄、携带国家限制进出口的货物、物品进出境，即构成走私。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十一条亦规定：未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚。但是，上述观点、规定均与立法原意不符。国务院《海关行政处罚实施条例》第十三条规定：“违反国家进出口管理规定，进出口国家禁止进出口的货物的，责令退运，处100万元以下罚款。”第十四条规定：“违反国家进出口管理规定,进出口国家限制进出口的货物，进出口货物的收发货人向海关申报时不能提交许可证件的，进出口货物不予放行，处货物价值30%以下罚款。”第十九条规定：个人运输、携带、邮寄超过规定数量但仍属自用的国家限制进出境物品进出境，未向海关申报但没有以藏匿、伪装等方式逃避海关监管的，予以警告，可以处物品价值20%以下罚款，有违法所得的，没收违法所得。第二十条规定：“运输、携带、邮寄国家禁止进出境的物品进出境，未向海关申报但没有以藏匿、伪装等方式逃避海关监管的，予以没收，或者责令退回，或者在海关监管下予以销毁或者进行技术处理。”这些规定均在第三章即“违反海关监管规定的行为及其处罚”一章，显然，《海关行政处罚实施条例》把上述行为定性为违反海关监管规定的行为而非走私行为。从实践情况看，确实存在不知道是国家禁止、限制进出口的货物、物品而运输、邮寄、携带进出境的情况，把这种行为定性为走私，违反了主客观相一致的刑法原则。只有采用伪装、藏匿等方式逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止、限制进出口的货物、物品进出境，才构成走私。 七是把利用他人许可证进口限制进口的可用作原料的废物定性为走私。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，租用、借用或者使用购买的他人许可证，进出口国家限制进口的可用作原料的废物，应以走私废物罪定罪处罚。这一规定也不符合立法原意。我国对限制进口的可用作原料的废物进口实行许可证制度，只有持有废物进口许可证的企业才可以进口。从实践情况看，持有许可证的企业进口废物，主要有三种情形：第一种是持有许可证的企业为自己进口，进口的废物在许可证上载明的企业加工利用，提取可用作原料的金属、塑料等物质，自己用作原料或出卖供他人用作原料；第二种是把许可证出租、出借给他人进口废物，进口的废物在许可证上载明的企业加工利用，提取可用作原料的金属、塑料等物质后，由租用、借用许可证的一方出卖给他人用作原料；第三种是把许可证出租、出借给他人进口废物，废物进口后由租用、借用许可证的一方直接倒卖给他人，或者在许可证上载明的企业以外的场所加工利用。上述第一种行为显然是合法行为。第二种行为虽然形式上有租用、借用许可证的行为，但进口的废物在许可证上载明的企业加工利用，不会对环境造成污染，亦属于合法行为。持有废物进口许可证的企业为不具有许可证的企业和个人提供进口和加工利用废物的服务，也符合废物进口许可证制度的目的。第三种行为属于《固体废物进口管理办法》第四条规定的倒卖废物进口相关许可证的违规行为。但是，租用、借用许可证的一方是通过持有许可证的企业进口废物，仍属于合法进口。倒卖废物进口相关许可证系违反废物的国内监管规定的行为，情节严重的可以非法经营罪定罪处罚，不构成走私。两高的司法解释把上述第二种、第三种行为都定性为走私犯罪，混淆了罪与非罪、此罪与彼罪的界限，扩大了刑事打击面，在实践中产生了不良影响。 四 走私罪“口袋化”的危害 有人认为，扩大走私罪的适用范围，严厉打击进出口过程中的逃税等违规行为，有利于规范经济秩序，减少国家税收损失。这种看法有失偏颇。从实践情况看，走私罪“口袋化”产生了许多弊端： 一是损害了司法公正。进出口过程中的单纯逃税行为与采用绕关、藏匿等方式走私的危害大不相同。前者仅仅少缴了税，进出口的货物、物品仍然受到海关的监督、管理，进出口货物、物品的风险较低；后者不仅少缴了税，进出口的货物、物品也是在不受海关监管的情况下进出境的，进出口货物、物品的风险较大，容易对国家的经济、政治、文化、环境安全等造成威胁。对进出口过程中的单纯逃税行为和走私犯罪一样处罚，显然是不公正的。 二是降低了对民营企业的社会评价。我国的民营企业和民营企业家总体上是好的，为我国经济繁荣、增加税收、促进就业做出了巨大的贡献，通过走私等犯罪活动牟取非法利益的只是少数。但是，迫于市场竞争压力以及由于合规经营意识欠缺等原因，绝大多数进出口企业或多或少存在逃税等违规进出口行为。把逃税等违规进出口行为定性为走私，使一些从事正当生意的经营者背上了“走私犯罪分子”的坏名声，一些做出了较多税收贡献的企业成了“走私团伙”，使社会上一些人错误地认为民营企业的财富都是通过违法犯罪手段获取的，也给“无商不奸”、“私营经济退出论”等错误舆论的产生提供了土壤。 三是损害了经济发展。把逃税等违规进出口行为定性为走私，导致一批经营状况良好的优质企业被错杀。在一些行业，采用低报价格等手段进出口货物逃税是行业潜规则，一旦司法机关将此类行为作为走私犯罪进行打击，对整个行业的发展都会产生重大影响。一些企业因为企业主被判处重刑，经营陷入困境，步履维艰，甚至关厂倒闭。显然，把逃税等违规进出口行为定性为走私，与中央保护民营经济，减税降负，涵养税源的政策精神也是相违背的。 四是影响了司法资源的有效配置。当前，在我国部分沿海地区，通过海上绕关走私成品油、废物、农产品等犯罪十分猖獗，缉私部门警力严重不足。但是，负有打击走私犯罪职责的司法机关却投入大量人力物力资源和精力，把逃税等违规进出口行为当成走私犯罪进行查处，这样势必削弱对绕关、瞒报、夹藏等真正的走私犯罪的打击力度。而逃税等违规进出口行为本来可以通过行政处罚程序由海关业务部门迅速处理，通过刑事程序进行查处显然也是不经济的。 五是损害了我国的国际形象。伪报价格进出口逃税等违规行为，在世界上其他国家和地区并不定性为走私。一些港澳台和外国投资者到大陆经商办厂，因为逃税等违规进出口行为被大陆司法机关以走私罪判刑，感到很不可理解，严重削弱了港澳台和外国投资者在大陆投资的积极性。此外，国内经营者采用伪报价格进出口等手段逃税，大多有外国供货商、经销商在伪造合同、秘密收取差价款等方面的配合。如国内经营者构成走私，则外国供货商属走私共犯。但是，由于管辖等方面的原因，我国司法机关通常只对本国公民被判处重刑，外国的相关人员却无需承担责任。这些都给他人造成我国法制落后的印象，损害我国国际形象。 总之，走私罪“口袋化”不符合刑法和海关法律法规规定，也不符合中央关于保护民营经济和民营企业的政策精神，不能取得好的法律效果和社会效果。司法机关应当严格把握走私罪的构成要件，纠正走私罪“口袋化”的错误做法，为民营经济的发展提供良好的司法保障。 作者介绍： 虞伟华，浙江省高级人民法院刑二庭法官 |
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