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一 、导言 刑法第130条规定，对没有正当理由侵入他人住宅或者他人看守的宅邸、建筑物、船舰，或者被要求退出但仍不从上述场所退出的人，予以处罚（处3年以下的惩役或者10万元以下的罚金）。法条后段所规定的行为被称为不退出罪，是真正的不作为犯；而法条前段所规定的侵入住宅罪（在本章中，侵入住宅这一用语也包括侵入宅邸、建筑物、船只的意思）却存在很多解释上的问题，实务上，在是否成立侵入住宅罪的问题上也多有争议。 从侵入住宅罪的规定在刑法典中所处的位置来看，看上去也能认为该罪属于对社会法益的犯罪，但是现在，认为该罪属于对个人法益的犯罪这一点已经没有疑问。以前就存在争议，最近，从实践中的适用来看再度成为问题的，是有关侵住宅罪的保护法益问题。众所周知，这一争议是在所谓的平稳说与所谓的住宅权说之间展开的，前者认为本罪的保护法益是住宅的安宁，后者则认为本罪的保护法益是权利人有自由决定是否允许他人进入住宅的权利。犯罪的保护法益，是犯罪的成立要件的前提，具有作为解释指针的作用，围绕着具体的成立要件的解释有重要的意义。就是说，保护法益的研究的真正价值在于解释具体犯罪的成立要件最近，最高裁判所判决了两个广受关注的以侵入住宅罪的解释、成立与否为焦点的案件，本章将在介绍上述判例的同时，对于侵入住宅罪的解释加以检讨。 二、最近的最高裁判例 （一）最高裁判所平成19年（2007年）7月2日决定（参见最决平成19·7.2刑集61卷5号379页。关于该决定的解说有，川端博:《在侵入建筑物罪中“侵入”的意义以及诡计妨害业务罪中的“妨害”的意义》，研修718号3页以下（2008）年；塩谷毅:《在ATM机上安装偷拍装置与侵人建筑物罪以及妨害业务罪的成立与否》，平成19年重判解（ュ354号）175页以下（2008年）；伊藤荣二《出于偷拍自动取款机的客户的银行卡的密码等目的进入到正在营业中的银行营业所的行为，即使从表面上看该进入行为与一般使用自动取款机的客户的进入行为没有什么区别，也成立侵入建筑物罪的案例》，研修712号15页以下（2007年）等等。） 1.案情 为了盗取用本案银行的自动取款机取款的客户的银行卡的密码、客户姓名、账号，被告人与其他共犯人共谋进入正在营业的安放了几台自动取款机但没有常驻工作人员的本案银行的支行营业所（看守人就是支店长），然后在相当长的时间内占据其中某台自动取款机。 其共谋的具体内容如下: I在本案银行的自动取款机上，设置了一个用来存放宣传单的纸箱（以下，将其简称为宣传单用纸箱），被告人们打算将形似一叠宣传单的摄像机放入上述宣传单用纸箱内，使用上述摄像机偷拍使用自动取款机的客户的银行卡密码等信息。所偷拍的画面将被无线传送到接收器上，然后再传送到影像接收器，在影像接收器上画面将被记录下来。 Ⅱ被告人们打算携带装入了偷拍用的摄像机、接收器、影像接收器的纸袋进入目标营业所，然后走到一台自动取款机前，将宣传单用纸箱内的宣传单取出来，放入用来偷拍的摄像机。再后，将装有接收器等物的纸袋放到旁边另一台自动取款机前面的地板上。被告人们打算交替地一从放置了偷拍用摄像机的自动取款机离开，就到旁边放置了纸袋（装入了接收器等物）的另一台自动取款机前面去，就这样反复地使用相邻的两台自动取款机，从而持续地占据上述取款机。被告人们占据放入了摄像机的自动取款机旁边的那台取款机，是为了使他人不觉得放入了接收器等物的纸袋可疑，也是为了诱导银行客户使用被放置了摄像机的自动取款机。在进行上述行为期间，被告人们还打算装成一般客户在放置了纸袋的自动取款机前，反复地进行存取款及汇款等操作。 Ⅲ经过一段时间以后，被告人们再来到那台放置了偷拍用摄像机的自动取款机之前，收回偷拍用摄像机，然后拿着装入了接收器等物的纸袋，离开营业所。 被告人们在进行上述共谋之后，以上述偷拍对象为目的，于平成17年9月5日中午12时9分左右，进入到正在营业的设置了6台自动取款机且没有常驻工作人员的本案银行支行的营业所，他们在营业所的一台自动取款机上的宣传单用纸箱中放置了偷拍用的摄像机，在旁边一台自动取款机前面的地板上放置了装有接收器等物的纸袋，从中午12时9分左右一直到午后1时47分左右，在共约一个半小时的时间里，随意交替地站在上述两台自动取款机前面，将其占据，在此期间，被告人们还装作正在存取款、汇款等的一般银行客户，使用上述自动取款机反复进行上述操作。另外，被告人们还在第二天（即6日），在放置了两台自动取款机且没有常驻工作人员的本案银行的另一个营业所，从午后3时57分开始一直到午后5时47分为止，在大约1小时50分的时间里，进行了同样的行为。被告人们在上述银行的营业所实施上述行为的时间里，有时除了被告人以外，没有其他人（银行客户）在上述营业所内。 第一审判决（东京地判平成18·7·28）根据上述事实，肯定了被告人成立侵入建筑物罪（刑法第130条）以及诡计妨害业务罪（刑法第233条（日本刑法第233条规定了损害信用和妨害业务罪“散布虚假的消息或者使用诡计，损害他人信用或者妨害他人业务的，处三年以下惩役或者五十万元以下罚金。”译者注））。控诉审判决（东京高判平成18·11·21）也肯定了第一审判决的上述结论。 2.最高裁判所的决定 接受了被告人上告的最高裁判所，作出了以下判示，驳回了被告人的上告（放弃了认定被告人的行为是“使用诡计妨害了银行提供自动取款机给客户使用，即进行存取款以及汇款的业务，因此构成诡计妨害业务罪”这一部分的内容）。 “被告人们出于盗取使用自动取款机的客户的密码等的目的，进入设置了自动取款机的银行支行营业所。这种行为违反了营业所的有权管理者即银行支行行长的意思，这一点是明确的，因此，即使上述进入银行营业所的行为从表面上看与一般的使用自动取款机的客户的行为没有什么区别，也应该成立侵入建筑物罪。” 3.本判例的意义 在本案中，被告人们出于偷拍的目的进入银行支行营业所，由于其“违反了有权管理者即银行支行行长的意思”，判决从而肯定了侵入建筑物罪的成立。如后所述，该判决的判断依据是沿袭了直以来的最高裁判所的判例的立场，不过，本案特别受到关注的原因是，作为最高裁判所而言明确地判示，“即使上述进入银行营业所的行为从表面上看与一般的使用自动取款机的客户的行为没有什么区别”，也成立侵入建筑物罪。可以说，最高裁判所的这一判例肯定了一直以来的下级裁判所的判决的基本立场，是一个重要的判决。 （二）最高裁判所于平成20年（2008年）4月11日的判决 1.案情 被告人们出于将写有“反对自卫队向伊拉克派兵！”等文字的传单散发到（当时的）防卫厅Q宿舍各房间门口的信箱里去的目的，从上午11时30分多点一直到中午12时左右，进入Q宿舍的广场上，然后分配任务，将上述传单散发到Q宿舍各栋楼1层的出入口以及1到4层的各房间门口的信箱里（平成161月17日，被告人A、B、C三人在4栋楼内〔3号楼、5号楼、6号楼、7号楼〕散发了上述传单，平成16年2月22日，被告人B、C二人在3栋楼内3号楼、5号楼、7号楼〕散发了上述传单）。由于上述事实，被告人以触犯了侵入住宅罪而被起诉。 Q宿舍广场的形状像一个逆L字形，其南北向是一个细长的长方形（以下简称南广场），东西向也是一个细长的长方形（以下简称北广场），南北向的北端延伸至东西向的西侧，与其相连。南广场的东面，北广场的东面与北面，面向普通的道路，南广场的西面，北广场的西面与南面与自卫队P驻营地相连。在南广场的南半边（北半边是空地），从南至北，顺序建有从1号楼一直到8号楼的集体宿舍（每栋4层，每层6间宿舍）。在北广场上则建有9号楼与10号楼，也是集体宿舍。在1号楼到8号楼之间，是用高约1.5米到2米左右的铁制栅栏围起来的，不过，其东侧的部分栅栏因为要开设连接各栋楼的北面通道，就在栅栏上开了几处各宽约5米到9米左右的口子，各开口部分都没有安装大门。不过，在作为连接各栋楼的北面通道的栅栏开口部分的左侧栅栏上，都安放着印有“无关人等，禁止入内；禁止进行散发、粘贴传单等宣传活动；〔略〕以及其他妨碍他人的活动（发布人）管理者”的塑胶板，即禁止事项提示板（有A3纸张大小）（9号楼以及10号楼的空地上也树立着同样的禁止事项提示板）。每栋楼都有3层楼梯（10号楼有4层楼梯），每栋楼的第一层的北侧，都有一个通往各层的，没有门的出入口，在这里设置了集体信箱。另外，每层楼都有两个进出口正好面对每层楼的楼梯，在这里也设置了信箱。每栋楼一层的出入口处，或者是在公告板上或在集体信箱之上的墙壁上，都写着与前述禁止事项提示板所提示的内容一样的文字，即禁止事项提示物（有A4纸大小）。 Q宿舍是国家为了给（当时的）防卫厅的职员及其家属居住而建设的宿舍（本案发生当时，从1号楼到8号楼，几乎每栋楼都住满了该厅职员）。根据国家公务员宿舍管理法以及该法的实施条例，Q宿舍内的空地以及5号楼到8号楼是由陆上自卫队P驻营地的队长管理的，而1号楼到4号楼由航空自卫队第1补给处的Q支处长管理，9号楼、10号楼由防卫厅契约总部以及防卫厅技术研究总部第3研究所管理。 被告人们是以反战与和平为目标的，进行示威运动、在车站前进行宣传活动、在军队驻扎地进行抗议等等活动的“监视Q自卫队的户外组”的成员（以下简称户外组），他们以户外组成员的身份进行着反战活动。户外组是从平成15年夏根据有关法律自卫队即将被派遣到伊拉克的时候，开始进行上述抗议活动的，他们积极地在车站前进行反战宣传以及示威活动，在平成15年10月中旬、同年11月底、同年12月13日，以每月一次的频率向自卫队员及其家人宣传他们反对自卫队向伊拉克派遣，而且，被告人为了促使自卫队员反对向伊拉克派兵，还将写有为自卫队员开通的反战热线的地址的A4大小宣传单，散发到位于Q宿舍各号楼的1楼出入口的集体信箱以及各房间门前的信箱中去。前述平成15年12月13日的宣传单散发事件发生以后，Q宿舍的相关管理者，即辅佐陆上自卫队P驻营地队长进行管理的该队后勤科长、辅佐航空自卫队第1补给处Q支处长进行管理的该支处工作科长等人，在互相商量以后，奉Q宿舍管理人之意，决定分担起各自的管理工作，他们在隔断Q宿舍与普通道路的栅栏上，即在作为每栋楼的出入口的栅栏各开口部分旁边的栅栏上，设置了禁止事项提示板，而且还在每栋楼的1楼出入口放置了禁止事项提示物。此外，Q宿舍的相关管理者还奉管理人之意，就平成15年12月13日发生的宣传单散发事件向警察提出受到了住宅侵入的损害的控告。本案中两件宣传单散发（进入）事件被起诉，正是因为Q宿舍的相关管理者奉管理人之意向警察提出受到了住宅侵入的控告。 根据上述事实，第一审判决（东京地八王子支判平成16·12·16判定，被告人们在本案中的进入Q宿舍广场以及从各栋楼1楼出入口一直到各房间门前的行为，符合侵入住宅罪的构成要件该当性。判决认为，由于Q宿舍的广场是被栅栏围着的与外部有着明确区分的独立空间，广场及其通道部分作为联系外界与各宿舍的桥梁，对于该宿舍居住者的日常生活来说是不可缺少的。此外，能够推定上述广场及其通道部分是专供居住权人及其关系人使用的空间，所以，宿舍广场等与宿舍内的房间是一个整体空间，该当于“住宅”这一概念。根据Q宿舍的构造、广场的使用状况以及管理形态，可以认为，所谓“侵入”该宿舍，应该是指违反该宿舍的居住权人以及管理权人的意思进入宿舍的行为，被告人们既不是类型性地被允许进入他人住宅的人，也不属于Q宿舍的关系人，在进入Q宿舍时，也没有得到居住权人或者管理权人的同意，因此可以认为被告人们的进入行为违反了居住权人与管理权人的意思，该当于侵入”行为。不过，由于被告人们进入Q宿舍的动机可以说是正当的，也不能认为其侵入样态脱离了社会相当性的范围，从结果来看，行为给居住权人与管理权人造成的法益侵害也仅仅为轻微而已。另外，被告人散发传单的行为本身属于宪法第21条所保障的政治上的表达自由的一种形式，一般来说，政治自由的表达要优位于散发商业传单的行为，既然没有追究到Q宿舍散发商业传单的行为的刑事责任，比较而言，不追究被告人们的行为也是可以的。并且，防卫厅、自卫队、警察在没有与被告人们进行交涉的情况下，突然控告被告人们意图追究其刑事责任，根据宪法第21条的规定来看，也不是没有疑问的。第一审判决根据以上各种情况，以从整体的法秩序出发不能认定被告人的行为具有值得处以刑罚的程度的违法性为由，判决被告人无罪。 接受了检察官的控诉的控诉审判决（东京高判平成17·12·9）撤销了原判的判决，改判被告人成立侵入住宅罪，判示如下:被告人进入的广场与相邻的土地有着明确的区分，除了与道路相连的部分，整个空间被栅栏包围着，因此，应该认为，宿舍广场是附属于作为住宅的各号楼的各房间，主要是供居住人使用的场所，（建筑物公用部分的）通道同样如此。宿舍广场是由陆上自卫队P驻营地工作处长管理的，而建筑物公用部分则是由各集体宿舍的管理权人（航空自卫队第1补给处Q支处长，陆上自卫队P驻营地工作处长）管理的。因此，广场以及建筑物公用部分是集体宿舍1号楼到8号楼的内部空间，或者是附属于集体宿舍各房间的公用通道，该当于刑法第130条中“他人看守的宅邸”。此外，所谓“侵入”，就是指违反管理权人的意思进入他人看守的宅邸。而在本案中，被告人的进入行为违反了管理权人的意思，这一点是明确的。而且，被告人们的进入行为也并不缺少所谓的可罚的违法性。 2.最高裁判所的判决 接受了被告人们的上告请求的最高裁判所，认定被告人们成立侵入住宅罪，判决驳回上告。判示如下: “（1）……被告人们进入Q宿舍的广场、各号楼的1楼出入口、各房间的门前，判断上述进入行为是否构成刑法第130条前段所规定的犯罪，应该首先探讨，被告人所进入的场所该当于该条中‘他人的住宅’‘他人看守的宅邸’‘他人看守的建筑物’的哪一用语。 “（2）……根据Q宿舍的各栋楼的构造以及出入口的状况，其广场与周边土地、道路之间的状况，其管理状况等情况来看，每栋楼的一层出入口到各房间的门前的部分，属于居住用建筑物即每栋宿舍楼的一部分，因为被宿舍管理人管理着，所以应该认为其作为居住用建筑物的一部分，该当于刑法第130条中的‘他人看守的宅邸’。另外，宿舍广场是宿舍内除去建筑物以外的部分与各栋建筑物相连，存在于各栋建筑物周边，且由于管理人在广场与外部空间之间设置了栅栏等围障，可以认为，广场是每栋楼的附属地，是供建筑物使用的场所，因此，上述广场作为他人看守的宅邸’的附属地，也应该属于侵入宅邸罪的犯罪对象（参见最高裁判所昭和49年（）第736号昭和51年3月4日第一小法庭的判决，刑集30卷2号79页）。 “（3）而且，刑法第130条前段的‘侵入’指的就是违反管理权人的意思进入他人所看守的宅邸（参见最高裁判所昭和55年（）第906号昭和58年4月8日第二小法庭的判决，刑集37卷3号215页），Q宿舍的管理权人是前述的那些人，被告人的进入行为是违背了前述那些管理权人的意思的行为…根案件事实来看，这一点也是明确的。 “（4）那么，就应该认为，被告人们进入本案Q宿舍的广场以及每栋楼的一层出入口、各房间门口的行为，该当于刑法第130条前段的要件。此外，关于本案被告人们进入行为的形式、程度…从案件事实来看，从管理人每次都提出受到侵害的控告来看，不能认为本案行为的法益侵害程度极其轻微。” 另外，针对根据刑法第130条对本案被告人的行为问罪违反了宪法第21条第1项这一主张，最高裁判所作出了如下判示: 的确，表达的自由是民主主义社会中的一项特别重要的权利，必须尊重该权利，被告人们散发写有他们政治意见的宣传单，可以被视为行使表达自由的行为。不过，宪法第2条第1项（日本宪法第21条第1项规定的是公民的表达自由，该条的具体规定如下:“宪法保障公民集会、结社以及言论、出版及其他的一切表达自由。”译者注）并不是绝对无条件保障一切表达自由，而是以公共利益为其必要的并且是合理的限制。虽说散发传单是将思想表达于外部的手段之一，但该手段如果不当地侵害到了他人的权利，也是不能被允许的（参见最高裁判所昭和59年第206号昭和59年12月18号第三小法庭的判决，刑集38卷12号3026页）。在本案之中，并不是要问处罚被告人们的表达行为是否符合宪法，而是要追问处罚表达的手段即为了散发传单而在没有得到管理人的同意的情况下进入“他人看守的宅邸”，是否符合宪法。本案被告人所进入的场所，即集体宿舍的共用部分以及其广场，是防卫厅的职员及其亲属私人生活的场所，自卫队与防卫厅当局管理着该场所，因此，该场所并不是能够让一般人自由出入的场所。虽说被告人们的行为是为了实现表达自由的行为，但违反管理者的意思进入上述场所，不仅侵害了管理权人的管理权，还侵犯了在该场所居住的居住权人私生活的平稳与安宁。因此，根据刑法第130条前段的规定，对本案被告人的行为问罪，并不违反宪法第21条第1项。根据本裁判所以前的判例（昭和41年第536号昭和43年12月18日大法庭判决，刑集24卷6号280页）的判旨来看，上述理解是没有疑问的。 3.本判例的意义 本判例对于有关进入集体宿舍前的广场以及共用部分的案件，并不是将其认定为侵入“住宅”，而是认定为侵入“宅邸”。虽说对于广场，一直以来的判例也都是这样认定的，但是将集体宿舍的共用部分认定为“宅邸”，而不是认定为“住宅”，这在最高裁判所的判例中还是第一次，可以认为这一点是有意义的。顺便提一下，本案的第一审判决是将集体宿舍的共用部分理解为“住宅”的。另外，本判例对于“侵入”的理解则沿袭了以前判例的解释，即违反管理权人意思的进入。对于有很多人居住的集体宿舍来说，如何判断对其的“侵入”是一个问题，不过，本案广受关注的原因是，判决认为，对于问题点的防卫厅宿舍而言，判断进入宿舍内的广场以及共用部分是否属于“侵入”，判断标准不再是看是否违反了个别的居住人的意思，而是看是否违反了管理权人的意思。 三、侵入的含义 （一）判例的动向 想要释明侵入住宅罪中的侵入的含义，其前提是解决这样一个问题，即应该如何理解侵住宅罪的保护法益。即，侵入住宅罪的保护法益，究竟是权利人对住宅等建筑物的管理权（具体内容为有“决定谁进入”的自由，居住权说），还是住宅等建筑物事实上的平稳（平稳说）。 大审院的判例是以侵入住宅罪是“对他人住宅权的侵害”的犯罪为由，将侵入住宅罪的保护法益理解为居住权的。而且，该判决还认为，居住权仅仅属于作为家长的丈夫所有，当丈夫不在家之时行为人出于与其妻子通奸的目的而进入住宅（通奸案件），即使得到了妻子的允许，由于侵害了丈夫的居住权，故仍成立侵入住宅罪。第二次世界大战以后，从对于通奸案件构成侵入住宅罪加以批判的见解出发，形成了主张平稳说（安宁说）的学说，平稳说的主张甚至影响到了判决。即出现了以通奸案件没有损害居住人事实上的平稳（安宁）为理由从而否定侵入住宅罪的成立的下级审判决，虽然居住权说是通说，但是甚至连最高裁判所也出现了将侵入住宅罪的保护法益解释为“住宅等建筑物事实上的平稳（安宁）”的判决。此外，最高裁判所的另一个判决，也以“他人看守的建筑物”并不仅仅包括建筑物，也包括建筑物的附属地为理由，认为进入建筑物附属地的行为“威胁到或者侵害到建筑物本身或者是类似程度的建筑物使用的稳定安宁，因此必须保护建筑物附属地的安宁”，从该判例的判示中也可以看出该判例也是持平稳说（安宁说）的见解。 不过，在大槌邮局案件中，最高裁判所判决的解释是，“所谓刑法第130条前段中的‘侵入’，是指违反了他人看守的建筑物的管理权人的意思的进入行为”。而且，判决还指出:“即使管理权人没有积极明确地表示拒绝行为人进入的意思，根据该建筑物的性质、使用目的、管理状况、管理权人的态度、行为人进入的目的等，能够合理地判断管理权人实际上是不允许行为人进入的，就可以认定不存在阻却行为人成立犯罪的事由，行为人成立该条所规定的犯罪”（最判昭和58·4·8刑集37卷3号215页。其解说有，森冈茂:《一刑法第130条前段中的“侵入”的含义二建筑物的管理权人没有积极明确地表示拒绝行为人进入的意思时侵入建筑物罪的成否》，最判解刑事篇昭和58年度63页以下等等。）。在该判决中，没有论及侵入住宅罪的保护法益，而是直接解释了“侵入”的含义。这样一来，就可以理所当然地根据居住权说将侵入解释为违反管理权人意思的进入，但是也可以根据平稳说（安宁说），将侵入解释为违反管理权人意思的进入损害了居住安宁，即不论采取居住权说还是平稳说（安宁说），同样的解释都是可能的。不过，如果将类似大槌邮局事件的案件解释为损害了建筑物的安宁，那么这种安宁究竟包括哪些内容，就不能不说是一个问题。即，一般认为，对于平稳说（安宁说），不可避免地会产生疑问，即能够简单地将侵害平稳（安宁）换言为侵害管理权吗？一般认为，根据平稳说（安宁说），即使是违反管理权人意思的进入行为，只要该行为表面上看没有违背管理权人的意思，由于该行为不具有损害建筑物安宁的样态，就应该不属于“侵入”行为，但是问题的核心在于能否认可这样的结论。即使根据居住权说的立场，也需要追问，在允许一般人进入的场所，进入行为的外观与样态也没有异常，能否以上述场所属于管理权人包括性的承诺进入的范围为理由，从而否定侵入住宅罪的成立呢？ （二）侵入 1.平成19年的判例 在平成19年的判例中，在因盗取卡密码账号等目的而进入银行支行营业所的案件中，成为问题的是，该场所是否属于允许一般的使用自动取款机的客户进入的场所。这样，就必须追问，在上述场所，行为人的进入行为是否属于管理权人即银行支店长整体性允许的范围之内。一直以来，在下级审的判决中，在也考虑了从表面上看无法判断进入之目的的同时，通过判断其进入是否违反了管理权人的意思，从而判断该行为是否成立侵入住宅罪。例如，对于行为人出于破坏国民运动会开幕式的目的伪装成一般观众进入陆上竞技场的案件，判决肯定了侵入建筑物罪的成立，此外，对于从表面上看，一般人是不可能明确认识到行为人是出于实施禁止事项的目的而进入，而事实上行为人的进入行为也不可能被阻止的案件，判决也认定只要是违反管理权人意思的进入，就不能否定其成立侵入住宅罪。在平成19年的判例中，可以说也作出了同样的判示。判决指出“即使从表面上看，被告人的进入行为与一般的客户使用自动取款机的进入没有什么特别的区别”，“但该进入行为违反了管理权人的意思即银行支店长的意思，这一点是明确的”，上述判断结论必须在考虑从表面上看并不明确的进入目的的基础上作出。即，这一结论的前提是，即使管理权人事实上允许了行为人进入，但这种允许是因为对行为人的进入目的有错误认识，如果管理权人知道了行为人的进入目的就不会允许其进入，在这种场合就能够肯定行为人成立侵入建筑物罪。如果不是根据这一前提，例如管理权人不在进入的现场的时候，认为行为人的进入行为构成侵入建筑物罪，就会导致过于严厉的保护管理权人这种奇特的结论，此外，判例对于因为错误认识而给予承诺的案件的结论是，如果不存在错误认识就不会给予承诺，此时承诺是无效的，就此来看，也是以上述理解为前提而得出的。 相对于上述判例的立场，学说上存在不同的见解。学说认为，在一般的公开场所，在表面上无法判断行为人进入的真正目的时，此时行为人的进入属于整体性允许进入的范围（概括性承诺），到了能够确定行为人目的的阶段，再来研究行为人是否成立不退出罪就足够了。不过，对于类似于平成19年判例所裁判的案件，追究行为人不退出罪的刑事责任是困难的，此外，如果以不退出罪追究行为人的刑事责任，根据居住权的立场来看，可能会有争议，即认为应该“提前”考虑行为人何时侵害了居住权，在行为人进入时的时点，就认定其成立侵入建筑物罪。 2.平成20年的判例 平成20年判例所涉及的问题是，对于集体宿舍的广场以及共用部分的进入。在此类案件中，问题是，根据“侵入”就是指违反管理权人意思的进入这一解释立场，那么管理权人是谁，即应该以谁的意思作为判断的标准呢？ 本案的第一审判决是以集体宿舍的广场以及共用部分属于“住宅”为由，根据侵入住宅罪的构成要件该当性，将违反居住权人以及管理权人意思的进入解释为“侵入”，第一审判决的这一结论与检察官的主张也是相同的。判决认为，管理者的工作是维持对宿舍的管理工作，居住者的意思通常通过管理者向外界表达，因此，行为人的进入行为并非仅仅违反了宿舍居住者的意思，还违反了管理人（航空自卫队第1补给处Q支处长，陆上自卫队P驻营地工作处长）的意思。 而且，判决还认为除了邮递员与送货员、电力公司和燃气公司的计量员等，即那些类型性地固定被允许进入他人宅邸的人以外，与Q宿舍无关者擅自进入该宿舍广场本身，就违反了居住人与管理人的意思。根据上述理解，没有得到居住人与管理人允许的进入就该当于“侵入”。在本案中，由于行为人既没有得到居住人的允许也没有得到管理人的允许，判决认定行为人的行为属于“侵入”固然没有什么问题；不过，如果在每个居住人之间，或者在居住人与管理人之间意见不同时，就产生了应该如何判断是否该当于“侵入”的问题。在上述场合，如果认为只要有一个居住人允许其进入，就不属于“侵入”，进而认为即使行为人没有得到实际的允许，只要能够推定有居住人会允许（推定的允许）就不属于“侵入”，那么，要肯定“侵入”就有必要明确就连这样的推定的允许（推定的承诺）也不存在这一点。针对上述疑问，本案的控诉审判决将宿舍广场以及共用部分解释为“宅邸”，这样一来，“侵入”的判断标准就仅仅是管理权人的意思了，而本案中被告人们的进入行为违反了管理权人的意思是明确的。（判决还指出，也没有证据证明在居住者中有人允许了被告人们的进入。）本案的最高裁判所的判例也是以行为人是否违反了管理权人的意思为切入点的，由于进入行为明显地违反了管理权人的意思，故判决其成立侵入宅邸罪。 四、侵入的对象 （一）问题之所在 刑法第130条中的侵入住宅罪，在行为人侵入“他人的住宅”“他人看守的宅邸、建筑物或者船舰”时成立。其中，有关何谓“住宅”，存在着对立的见解，有见解认为，“住宅”仅指人们饮食起居的场所，也有见解认为住宅包括的场所的范围要更广一些，是人们进行日常生活的场所。一般认为，即使对“住宅”作狭义的理解，也可以将其未涉及的建筑物解释为“他人看守的建筑物”，所以，也可以说，这种见解上的对立没有什么实际的意义。另外，所谓“宅邸”是指住宅以外的用来居住的建筑物，而“建筑物”则广泛地包括除住宅、宅邸之外的其他建筑物。此外，“宅邸”与“建筑物”必须是处于人的看守之中，而所谓“看守”，则是指他人（管理权人）事实上的支配与管理。在平成20年最高裁判所判决的案件中，宿舍内的各房间属于“住宅”是没有疑问的，问题是，宿舍广场以及共用部分属于什么？本案的第一审判决认为上述场所都属于“住宅”。其理由是，宿舍广场是由栅栏将其与外界区分开来的场所，广场以及通道部分（共用部分）作为各个房间与外界的联系通道，对于宿舍的居住者而言是必不可少的场所，因此能够推定上述场所是供居住者及其关系人使用的场所，广场以及通道部分（共用部分）与宿舍房间是一个整体。相对的，控诉审判决将广场以及共用部分理解为“他人看守的宅邸”。平成20年最高裁判所的判例也认为，共用部分该当于“他人看守的宅邸”，广场则属于“他人看守的宅邸”的围绕地，都属于侵入宅邸罪的犯罪对象。上述判决都是很重要的判断，以下，笔者想稍微详细地检讨一下上述几点。 （二）集体住宅的共用部分 集体住宅的通道、楼梯等共用部分，究竟属于刑法第130条中的侵入住宅罪的何种犯罪对象，在平成20年的判例以前的下级审裁判例中，存有分歧。既有判例以共用部分与房间是一个整体为理由，认为共用部分也属于“住宅”25）；也有判决认为，不能认为共用部分是住宅的一部分，共用部分作为一个整体，是供住宅使用的附属建筑设施，属于“宅邸”26平成20年的判例认为，集体宿舍的共用部分属于“他人看守的宅邸”，这一判断在最高裁判所的判决中还是首次提出，故尽管其归根结底是关于本案这一具体个案的判断，却有重要意义。该最高裁判所的判例，根据每栋楼的构造以及出入口的状况等情况加以判断，每栋楼的一楼出入口到各房间的门前的部分，属于居住用建筑物（宿舍）的一部分（即宅邸），是处于宿舍管理者管理（即看守）范围之内的场所，以此为由，判决该场所属于“他人看守的宅邸”。 根据上述平成20年的判例的见解，宿舍作为一个整体，属于居住用建筑物，即宅邸，而其中有人正在居住的房间，则应特别作为“住宅”进行保护。 （三）附属地（广场） 一直以来，侵入建筑物的附属地（广场）是否成立侵入住宅罪都是一个问题。大审院的判例认为，刑法第130条中的“宅邸”指的就是附属于供人居住的房屋的场所，即主要供居住者使用，有明确界限的场所，受到侵害的居住用房屋的附属地，作为宅邸加以保护。（参见大判昭和7·4·21刑集11卷407页。不过，对于煤矿的一煤区中建有一栋楼，楼内有大约10户人家，27间房间，在楼外有旅社小商店、浴场等建筑物组成的职工社区这一情况，这一判决认为，职工社区不属于他人的居住的场所，不属于宅邸。）在最高裁判所的判例中，也有将包括20多户职工宿舍的职工大院整体解释为宅邸的判决。此外，就“建筑物”而言，最高裁判所有一个判决认为，刑法第130条中的“建筑物”并不仅仅是指供人居住的房屋，也包括房屋的附属地（围绕地），作为工厂的附属地，设置了围墙，限制与外界的交通，并配置了守卫，禁止外人随意进入的工厂空地，判决认为此类工厂空地属于“他人看守的建筑物”。 在学说中，尽管将“住宅”的附属地（空地）解释为“住宅”的见解也很有力，不过像判例那样，将居住用建筑物及其附属地（空地）解释为“宅邸”，而把有人居住的部分解释为“住宅”的见解，恐怕也是可能的。（判决认为，进入（按照建筑单元出售的）公寓走廊，成立“刑法130条前款之罪”，最判平成21·11·30刑集63卷9号1765。对该判决的解说有，西野吾:《①基于向公寓的各住户投放传单的目的，进入该公寓的公用部分的行为，成立刑法第130条前款之罪的案例，②基于向公寓的各住户投放记载政党活动报告等内容的传单的目的，违反管理组织的意思进入该公寓的公用部分的行为成立刑法第130条前款之罪，但不违反宪法第21条1项的案例》，最判解刑事篇平成21年度532页以下等。）另外，就建筑物而言，从其文言上本身所具有的含义以及其要受到保护的性质这样的实质上的考虑出发，也有见解认为刑法第130条中的“建筑物”不应该包括附属地（空地）。不过，通说则与判例的结论一样，认为侵入建筑物罪的保护对象包括附属地。尽管从语义上看，将附属地解释为建筑物确实存在疑问，不过从保护的必要性、相当性的角度出发，想来也能够肯定附属地属于侵入建筑物罪的保护对象。 平成20年的判例，根据集体宿舍的广场（除去有建筑物的部分）与周边土地及道路之间的围墙等设施的状况、管理的状况等情况，主张“宿舍广场与各栋建筑物相连，存在于其周边，且由于管理人在广场与外部空间之间设置了栅栏等围障，可以认为，广场是每栋楼的附属地，是供建筑物使用的场所”这一结论，判定宿舍广场属于“他人看守的宅邸”的附属地，属于侵入宅邸罪的保护对象。既然平成20年的判决将宿舍的共用部分解释为“他人看守的宅邸”，那么，判决以附属地类似于共用部分，不属于“住宅”而属于“他人看守的宅邸”为由，将附属地作为侵入宅邸罪的保护对象就是能够理解的了。建筑物的附属地（空地）之所以能够成为侵入建筑物罪的保护对象，判例所确定的要件是“该土地与建筑物相连，存在于建筑物的周边，并且由于管理人在土地与外部空间之间设置了栅栏等围障，可以明确其作为建筑物的附属地，是供建筑物使用的场所”，平成20年的判例正是根据上述立场，将本案中的广场判断为属于“他人看守的宅邸”的附属地的。一般认为，即使在广场的栅栏上开有出入口，也不妨碍判决作出上述理解。 原文载《从新判例看刑法（第三版）》，〔日〕山口厚著，付立庆、刘隽、陈少青译，中国人民大学出版社，2019年8月第二版，P141-157。 整理：江苏省苏州市公安局信访处“不念，不往”“诗心竹梦”。 |
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