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成文的构成要件要素，是指刑法明文规定的构成要件要素。绝大多数构成要件要素都是成文的构成要件要素。不成文的构成要件要素，是指刑法条文表面上没有明文规定，但根据刑法条文之间的相互关系、刑法条文对相关要素的描述所确定的，成立犯罪所必须具备的要素。 就一些具体犯罪而言，由于众所周知的理由或者其他原因，刑法并没有将所有的构成要件要素完整地规定于条文中，而是需要法官在适用过程中进行补充。例如，不真正不作为犯的义务来源、过失犯罪的结果回避可能性，刑法不可能没有遗漏地做出规定。再如，刑法第266 条并没有明文规定诈骗罪中的“受骗者基于认识错误处分财产”等要素。在这种情况下，法官不得简单地认为“既然刑法没有规定，那就不是构成要件要素”。相反，应当考察:如果不承认不成文的构成要件要素，构成要件能否说明该行为的违法性达到了值得科处刑罚的程度?能否说明特定行为的违法性达到了适用某种法定刑(尤其是重法定刑)的程度? 必须指出的是，不要将空白要素与不成文的构成要件要素混同起来。所谓空白的构成要件要素，是指刑法分则条文明文规定指出需要援引其他法律、法规的规定，并由这些法律、法规来确定要素内容。典型的如刑法第133条规定，交通肇事罪的成立要求行为“违反交通运输管理法规”，这一要求是交通肇事罪的构成要件要素，但只能根据各种交通运输管理法规的相关内容予以确定和判断，而不能直接根据刑法规定予以确定和判断。由于刑法没有具体规定这种构成要件要素的内容，故被称之为空白要素;又由于刑法指明了援引其他法律、法规的规定，故不同于不成文的构成要件要素。 |
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