| 摘要高利转贷罪是针对信贷资金的犯罪，其所要求的“转贷牟利”目的可以产生于套取资金之后，所 牟之利也不仅限于金钱，亦应包括非物质利益。金融机构在一定的条件下也可以成为高利转贷罪的主体。 对信贷资金的非法取得、违反规定使用都属于“套取”行为;是否“高利”关键在于转贷的利率是否高于其套 取金融机构信贷资金时约定的利率;认定“违法所得”应限于获取的利息差。 关键词 高利转贷罪 转贷牟利 套取 高利 违法所得 行为评析 高利转贷罪是一种利用金融机构的信贷资金牟取非法利益的犯罪。在金融体制改革过程中，犯罪分子 利用金融机构管理制度中存在的疏漏，以及一些企业、个人对发展资金的需求，通过种种手段套取金融机构 信贷资金高利转贷他人，从中牟取利益。这种行为妨害了国家金融管理秩序，使信贷资金处于高风险状态， 具有严重的社会危害性。由于金融业发展变化迅速，制度管理、经营方式等出现了多样化和综合性的发展态 势，新情况、新问题不断出现，自刑法增设高利转贷罪来，围绕该罪在犯罪构成方面的争议一直存在，特别是 针对近年来出现的一些利用贷款牟利的新行为如何处理更存有不同认识。笔者试从司法实践中遇到的问题 人手，对高利转贷罪认定中的疑难争议问题试作分析研究。 一、关于“转贷牟利"的犯罪目的 高利转贷罪是以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为。行 为人具有“转贷牟利”的目的是构成犯罪的条件之一。司法实践中对认定“转贷牟利”目的的争议主要有: (一)‘‘转贷牟利”的目的产生于套取金融机构信贷资金之后。能否构成本罪 一般情况下，实施高利转贷犯罪的行为人在向金融机构申请贷款时即具有了“转贷牟利”的目的，但实 践中也有一些单位和个人，在最初向金融机构申请贷款时，确是出于生产经营等正当需求，但当拿到贷款后， 因各种原因改变了原先贷款合同中约定的用途，其中就包括将该笔贷款高利转贷给他人从中牟利的情况。 如某企业需要进口生产设备，向银行申请到购买设备贷款500万元。但在购买时发现，原打算购买的设备已 经属于淘汰产品，便停止了这一业务，同时得知一家单位急需资金却贷款无门，便将500万元转贷给该单位， 从中获利50万元。有观点认为，这属于一种事后故意，“转贷牟利”的故意产生于套取信贷资金之后，高利 转贷之前，“虽然在行为表现方式上与有明确的转贷牟利目的后实施套取资金转贷牟利相同，但其实施转贷 牟利的犯罪目的并不及于套取资金行为。”笔者认为，这一观点值得商榷。本罪在主观方面要求具有转贷 牟利的目的，在客观方面表现为两个行为，即“套取”和“转贷”，二者紧密结合才构成高利转贷的犯罪行为方 式，缺一不可。高利转贷犯罪并非是“套取”之后就已结束，如果没有后续的“转贷”行为，仅仅一个“套取” 还不足以用本罪来规制。一笔信贷资金，从向金融机构申请到进入单位账户，再到转贷出去，必然有一个过 酶瑞麟、陈吉双:。高利转贷罪认定中的几个问题”，载‘国家检察官学院学报)2000年第2期。 41 万方数据 中国刑事法杂志2009年第4期 程，在这个过程中任何时间产生转贷牟利的故意都对行为的性质产生影响。从这点来看，“转贷牟利”的目 的产生于“套取”之后，“转贷”之前，仍属于事中故意，并非事后故意。因此，“转贷牟利”的目的产生于套取 金融机构信贷资金之后，高利转贷之前的，应当构成本罪。 (二)‘‘牟利”的范围是否包括金钱以外的其他利益 从理论上讲，“牟利”是一个广义的概念，行为人牟取的利益不一定是金钱，还可以包括实物和各种非物 质利益。在高利转贷犯罪中，行为人为追求非金钱利益而套取信贷资金并转贷他人的，能否构成本罪?有观 点认为，高利转贷罪中的“牟利”仅指获取金钱，而不应当包括其他非金钱利益。“因为本罪的客观方面为套 取信贷资金高利转贷，高于金融机构同种同期银行贷款利率，转贷的目的只能是为了得到更多的金钱，而非 他物;另一方面该条款规定违法所得数额较大才构成本罪，也说明了牟利的内容为货币。”笔者不赞同这一 观点。第一，所谓牟利，是指牟取能够满足行为人需求的一切物质或非物质利益，犯罪人实施犯罪行为并非 都是为了得到金钱，金钱以外的其他利益也同样会成为犯罪追求的目标。如实行利益交换、获得商业机会、 减少业务竞争、职位得到晋升、亲友得到照顾等等，都可能成为牟取的利益。例如某企业为了得到某濒临倒 闭单位所有的土地，以自己生产经营为由向银行贷款300万元，并以高于贷款利率转贷给该单位，从而使自 己得以低价购进该单位的土地。这是一起典型的利益交换，某企业以低价购进土地所获得的利益远远高于 高利转贷得到的利差，某单位利用手中的闲置资源在获得土地出售款之外，还得到了300万的资金得以继续 维持生产经营，超出将土地抵押给银行的收益。第二，该观点以规定违法所得数额较大才构成高利转贷罪为 由来说明牟利的内容为货币，显然把本罪的主观方面与客观方面的两个标准混为一谈。行为人的主观目的 有时并非为了追求违法所得，如仅仅是为了安排亲友到转货单位工作，高利的形式只是为了对自己单位能够 有所交代。而且，违法所得数额并非只有货币才能计算，实物等物质性利益同样可以折算财物数额。高利转 贷行为人主观上想牟取的利益与最终的违法所得可能并非一致，这并不影响对本罪主观目的的判定和行为 的处罚。 二、关于高利转贷罪的主体 根据刑法第175条的规定，高利转贷罪的主体是一般主体，包括自然人和单位。但由于高利转贷是针对 金融机构的犯罪行为，如果金融机构及其工作人员牵涉到高利转贷的犯罪之中，对他们的行为能否以本罪规 制，司法实践中也有不同认识。 (一)金融机构能否成为本罪的主体 高利转贷犯罪的主体包括单位，在司法实践中也主要表现为单位犯罪。因此，只要能够从金融机构获得 信贷资金的单位都可以成为高利转贷的犯罪主体。我国的金融机构种类众多，商业银行、政策性银行和其他 非银行金融机构都可以是贷款的对象。根据《中国人民银行法》的规定，金融机构之间可以互相拆借，而拆 借和贷款在实质上是相同的。是否因此就可以讲，除中国人民银行之外的金融机构都能够成为高利转贷的 主体?笔者认为，金融机构因其自身的特殊性，在判断是否构成高利转贷罪时还应当区分不同的情况。我国 的金融机构种类众多，有的本身就可以从事信贷业务，低息借入，高利贷出，从中赚取利差，这是银行法允许 的经营活动，而有些金融机构则不具有发放贷款的经营权。对于前者，即使是通过虚构事实、隐瞒真相的方 法套取了其他金融机构的信贷资金，高利转贷给他人牟利，也不能以本罪追究刑事责任，而是作为违反金融 管理制度的一般违法、违规行为处理。对于后者，由于其本身不具有经营信贷资金的权利，套取其他金融机 构的信贷资金高利转贷的行为，与一般企事业单位高利转贷的行为并无区别，应当以本罪定罪处罚。因此， 金融机构能否成为高利转贷罪的主体，关键在于其能否成为贷款对象，以及是否具有贷款经营权。 (二)如何认定金融机构工作人员的行为性质 高利转贷犯罪之所以能够实施，一方面需要行为人编造各种理由骗取金融机构的信任，另一方面也取决 于金融机构对信贷资金的审查把关。目前我国有关调控贷款业务的法律、法规制定了很多，关于经营管理贷 王继鹏、陆涛忠:。论高利转贷罪的特征及其认定”，载‘石家庄经济学院学报)1999年第l期。 42 万方数据 高利转贷罪司法认定中的疑难争议问题 款业务的法律框架已经较为完备，但在实际上，却普遍存在着“有法不依、执法不严、违法不究、有章不循、为 政不廉”的“五不”现象，导致了我国贷款法律约束机制的弱化和虚化，进而造成贷款违法犯罪案件的不断发 生。其中，金融机构工作人员涉及高利转贷犯罪的也并不少见，主要有自己或内外勾结，故意放松审查，指 使或通过他人帮助行为人获取贷款，对行为人将信贷资金转贷的行为不予监管，发放“人情贷款”等。对这 些行为的处理，也会产生争议。笔者认为，对于金融机构工作人员利用职务之便，获取贷款并高利转贷的，应 按照想像竟合犯处理，以是否具有国家工作人员的身份，分别以挪用公款罪、挪用资金罪定罪处罚;对于金融 机构工作人员内外勾结实施高利转贷犯罪的，按照共同犯罪处理，以金融机构工作人员为主的，以挪用公款 罪、挪用资金罪定罪处罚，以非金融机构工作人员为主的，以高利转贷定罪处罚;对于故意放松审查、指使或 通过他人帮助行为人获取贷款、发放“人情贷款”，从中收取回扣、好处费、手续费的，分别以受贿罪、非国家 工作人员受贿罪定罪处罚;未收取贿赂，但已构成违法发放贷款罪、违法向关系人发放贷款罪的，按刑法第 186条的规定定罪处罚。如果金融机构工作人员主观故意不明知，也未利用职权，只在其中起介绍、咨询作 用的，即使收取了好处费，也不应以犯罪论处。 三、关于客观方面的争议问题 根据高利转贷罪的犯罪构成，其客观方面包括三方面的内容:一是套取金融机构信贷资金;二是向他人 高利转贷;三是违法所得数额较大。 (一)如何理解和把握“套取” “套取”就其字义来讲，就是指行为人通过实施计谋骗取了金融机构的贷款。我国刑法及司法解释并没 有对“套取”作出专门的定义，对高利转贷罪中的套取是否只能按字面意思来理解?笔者认为，正确理解和 把握“套取”的涵义，要充分考虑高利转贷罪的立法原意和相关金融法律法规的规定。 高利转贷罪侵犯的客体是国家的信贷管理制度，造成有限的资金不能优化利用，且处于高风险状态，给 经济发展和金融安全造成危害。信贷资金的正常运作具备两个条件，即通过合法渠道取得、按照规定用途使 用。二者违反其一都是属于骗贷行为，都属于“套取”。根据规定，对于信贷资金必须按合同规定的用途使 用，不得变更用途，如原贷款项目已停止，则应当由金融机构收回贷款。行为人不按规定用途使用贷款，而是 转贷给他人牟利，同样是对金融机构的欺骗，其危害性与事前编造虚假理由骗取贷款的危害性并无不同。刑 法设立高利转贷罪的主要目的，是惩治行为人将信贷资金用于转贷牟利，从而使国家信贷资金处于风险状态 的行为，而并非是单纯地针对获取金融机构信贷资金的方式。如果追究的只是获取信贷资金时的欺骗行为， 那么直接认定贷款诈骗罪即可，没有必要再规定高利转贷罪了。此外，我国的金融管理法规中对套取外汇的 行为作出了专门的规定，《违反外汇管理处罚实施细则》将境内机构收取外汇后没有卖给国家的行为明确规 定为套取外汇行为，其义就是指不应拥有外汇而拥有。这一规定对理解和把握套取信贷资金也有借鉴意 义，贷款人如不再具有正当理由拥有贷款的，应当退还金融机构，继续控制贷款不还的，也是“套取”行为。 (二)如何认定“高利”转贷 有观点认为，高利是“比金融机构贷款利率高出许多的利率”。也有观点认为，高利是“高于金融机构 依据中国人民银行的利率规定而确定的同期同种贷款的利率幅度”。笔者认为，这两种观点均值得商榷。 第一种观点对高利的标准模糊不清，高出多少才算“高出许多”?较难把握。第二种观点相对合理，把高利 限定在国家规定的利率幅度内，但是却留下了疏漏，如果行为人以国家规定利率幅度的下限套取了金融机构 的信贷资金，却用规定利率幅度的上限将信贷资金转贷牟利，如何处理?利率幅度虽然可以控制行为人的获 利范围，但却无法控制信贷资金的数量。当行为人套取了巨额信贷资金后，在利率幅度内的转贷行为同样具 参见吴毅平:“信贷犯罪及其防范对策”，载＜华南金融研究)2001年第2期。 参见张惠芳:“高利转贷罪有关问题浅析”。载＜河北法学)2000年第l期。 李淳、王尚新主编:＜中国刑法修订的背景与适用＞，法律出版社1997年版，第208页。 王继鹏、陆涛忠:“论高利转贷罪的特征及其认定”.载＜石家庄经济学院学报)1999年第l期。 43- 万方数据 中国刑事法杂志2009年第4期 有严重的危害性，其违法所得的数额也会因信贷资金的基数巨大而达到“数额较大”的要求。笔者认为，判 断是否“高利”，只要行为人转贷的利率高于其套取金融机构信贷资金时约定的利率即可，只要行为人能够 有利可图的，都应当认为是“高利”，而不必要求高出多少，达到什么程度。判断高利转贷行为的危害程度不 在于实际上用的是多少利率，而是最终的违法所得数额。对套取信贷资金数额特别巨大，虽然利差很小但违 法所得较大的行为，也应依法追究刑事责任，对为追求个人小利而置国家巨额信贷资金风险于不顾的行为予 以坚决打击。 (三)关于“违法所得”的认定 违法所得是否达到较大是认定高利转贷罪与非罪的客观标准。在本罪中，违法所得并不是指套取并转 贷的金融机构的信贷资金，而是指行为人从事高利转贷犯罪所获得的实际收益及孳息。有观点认为，本罪的 违法所得是指高利转贷所得的利息。也有观点认为，本罪的违法所得指的是高利转贷所得的利息与应支付 给金融机构贷款利息之差。笔者认为，违法所得仅指利息差的观点较为合理。行为人从金融机构获取信贷 资金，必须向金融机构支付利息，这部分必须给付的利息并不在行为人的牟利范围之内，不应计入违法所得。 理论界多数学者的观点都认为高利转贷的违法取得仅指实际取得，只有行为人实际获取的违法所得达到了 数额较大的，才构成犯罪。但也有学者提出了相反的意见，认为违法所得既包括实际取得的非法利益，也包 括约定取得的非法利益，并进一步从犯罪完成形态的角度，认为套取金融机构信贷资金高利转贷，实际取 得非法利益的是犯罪既遂，约定取得数额较大的非法利益，但由于意志以外的原因未得逞的是犯罪未遂。笔 者赞同这一观点。如某企业套取金融机构的信贷资金以三倍利率转贷给某公司，但在某公司将高利打人某 企业账户前，转贷行为即被查获。按照实际取得的观点，对这种行为就无法追究，显然不利于保护金融机构 信贷资金的安全。 四、对司法实践中几种高利转贷行为的刑法评析 (一)以借新债还旧债形式套取金融机构信贷资金的行为认定 2005年3月，广西首例高利转贷案的主犯，原贺州市盛乾商业集团有限公司董事长兼总经理刘毅因在 实施高利转贷犯罪中侵吞公司资产构成贪污罪，被判处有期徒刑13年，之前刘毅就因高利转贷罪被法院判 处有期徒刑3年。自1997年至2001年间，盛乾公司以经营业务为名先后向中国交通银行梧州市分行贷款 1300万元，再以经营业务为名将资金全部转贷给武宣县糖厂，共获取高额利息1646万多元，除支付给银行 的贷款利息394万多元，违法所得828万多元。在此过程中，为达到继续套用1300万元的信贷资金，盛乾公 司多次采用借新债还旧债的手段履行到期还款义务;为掩盖其转贷行为，先后与武宣县糖厂签订12份购销 协议书，但实际上并未发生买卖白糖业务。通过借新债还旧债达到长期使用信贷资金的行为，在当前的许多 企业生产经营中并不少见。能否以高利转贷罪论处，关键在于其行为的目的，如果是为了自身生产经营的需 要，属于正常的经济活动;如果是为了利用信贷资金转贷牟利，则属于套取信贷资金的一种手段，构成高利转 贷。套取信贷资金的数额能否以借新债还旧债的数额相累计?笔者认为，应当以行为人实际占用的信贷资 金数额计算。因为借新债还旧债是行为人欺骗金融机构的手段，从形式上看是多次骗取了信贷资金，但行为 人实际占用、使用的仍然是首次信贷资金额数。 (二)对于边贷款、边放贷行为的认定 当前的许多企业都采取负债经营的策略，即在自有资金充足的情况下，也向金融机构申请贷款以扩大生 产经营规模。特别是一些效益、信誉、关系较好的企业，较容易从金融机构获得贷款，其中就有个别企业利用 这一优势，一方面从金融机构贷款用于生产经营，另一方面将自有资金转贷给他人牟取利益。对于这种边贷 款、边放贷的行为如何认定?行为人如果不向金融机构申请贷款，就必须使用自有资金从事生产经营活动， 从而也就无法拿自有资金高利放贷，从这一点分析，边贷款、边放贷的行为在实质上与套取信贷资金用于转 参见张惠芳:“高利转贷罪有关问题浅析”，载＜河北法学)2000年第1期。 参见罗友才、李宏:。建立在高利转贷下的罪恶”.载‘当代广西)2005年第7期。 44 万方数据 高利转贷罪司法认定中的疑难争议问题 贷无异，应当以本罪论处。但另一方面，金融机构把信贷资金转入申请贷款的行为人的账户后，是否把信贷资金与行为人自有资金完全区分开来，也值得考虑。如果行为人确实是按照向金融机构贷款时约定的用途 使用了资金，同时把自己多余的资金拆借给他人，两种资金并未混同的，是否也一概而论?笔者认为，对这种 行为能否认定本罪需要区分不同的情况。如果行为人在向金融机构申请贷款时，并没有套取贷款后用自有 资金放贷的故意，并且能够把信贷资金与自有资金进行区分，并按照约定的用途使用，其行为并未对信贷资 金的使用权构成侵犯，不应当以本罪论处。但如果行为人事先就有套取信贷资金以便利用自有资金放贷的 打算，尽管是按照了约定的用途使用了信贷资金，也是一种变相的套取行为，应当以高利转贷定罪处罚。 (三)以投资、参股、联营等方式实施转贷行为的认定 某粮食公司得知某家电公司有一个很好的项目，急需银行贷款，便与家电公司商定由其帮助搞贷款，家 电公司以金融机构同期贷款利率的三倍支付利息，随后双方签订联营协议，由粮食公司向家电公司投入 2000万元，营业额按该投资的同期贷款三倍的利率计算。之后，粮食公司以需要周转资金购买农产品为由 向农业银行申请贷款2000万元后转入家电公司，并按月收取营利。在当前企业之间相互投资、参股、联营 的形式并不少见，企业之间的资金往来的方式多种多样，有些是正常的经营活动，但一些是在正常经营的幌 子下面实施违法犯罪活动。前文所举就是一起利用联营为掩护实施高利转贷犯罪的典型案例。从表面上 看，粮食公司与家电公司搞联合经营，粮食公司投入2000万元资金，按照约定获得营业收入。但实质上，却 是粮食公司从农业银行套取2000万元信贷资金向家电公司高利转贷。但在实践中，高利转贷行为往往被合 法经营的外表所掩盖。笔者认为，判断是否属于高利转贷，应当以行为人获取的是利润还是利息为准，需要 结合行为人的主观故意和经营活动的真实性，不能仅凭双方约定的获利形式。如果行为人具有转贷牟利的 故意，且没有真实的经营活动，不论是以什么形式获利收益，都属于高利转贷行为。 I四)以转贷牟利为目的套取信贷资金后未用于转贷的行为如何认定 行为人以转贷牟利为目的，从金融机构套取了信贷资金后，由于种种原因，自己将资金用于生产经营活 动，并未按原先的打算高利转贷他人。对这种行为如何处理?严格来讲，行为人以转贷牟利为目的，从金融 机构套取了信贷资金，其高利转贷行为已经着手实施，由于主客观原因未转贷他人的，应当是犯罪未遂或中 止。但从实际分析，这种行为的危害性并不大，可以不追究刑事责任。但也有观点认为，这种行为属于事前 故意，“若行为人套取信贷资金前有转贷牟利的目的，而获取贷款后用于自己的生产、经营活动的，则属于事 前故意，不以犯罪追究”。这一观点似乎把高利转贷罪“转贷牟利”的目的产生时间局限到获得贷款之后， 转贷之前，显然不妥。笔者既不同意行为人转贷牟利的目的只能产生于套取之前，也不同意仅局限于转贷之 前。笔者在前文关于“转贷牟利”的目的的阐述中已经表明，在高利转贷罪中“套取”与“转贷”共同构成了 本罪的行为方式，二者是紧密联系不可分割的，不论在套取时还是在转贷时，产生的目的均对行为性质产生 影响。笔者赞同对以转贷牟利为目的套取信贷资金后用于自己生产经营的行为不追究刑事责任，是因为其 社会危害不大，并非因为这不是高利转贷的行为。 参见王玉珏、杨坚研:“对高利转贷的刑法分析”，载(上海商业}2002年第11期。 @王玉珏、杨坚研:“对高利转贷的刑法分析”，载‘上海商业)2002年第ll期。 (作者单位:上海市普陀区人民检察院] (责任编辑:石磊) 45 万方数据 |
|
|
