对赌协议争议解决系列文章（一）：股权回购协议能被继承吗？

作者：赵一平

本文共计2500字，阅读约需5分钟。

引言

对赌协议指在股权投资（PE）和风险投资（VC）的商业实践中，交易文件中经常出现的两类条款：

1）股权回购条款，一般约定如目标公司出现特定事由，则融资方应按约定的计价方式回购投资方已取得的目标公司股权。

2）业绩补偿条款，一般约定如目标公司出现特定事由，需由融资方按约定的计算方法向投资方补偿现金或股权（股份）。

本文作者在对赌争议的办案实践中积累了较为丰富的经验，接下来的一周，我们特别推出对赌协议系列文章，通过案例评析的方式，归纳实务中的重难点问题并给出解决方案，同时深入分析其中的法律原理。

案例 

股权回购能向融资方的继承人主张吗？

主张回购有期限吗？

投资人甲2011年3月向目标公司增资的同时，与该公司控股股东乙签订对赌协议，约定目标公司A如不能在2015年12月31日前完成A股上市，则在其后的任何时间，甲均可要求乙一次性收购其因增资所持有的股权，收购款为投资本金+年化固定收益。至2015年12月31日，A公司未能上市，但甲觉得公司经营业绩还可以，还想再观望一段时间，但他又怕观望的时间太长会影响其要求回购的权利，于是向律师咨询，其要求回购的权利是否可以在2015年12月31日之后的任何时间行使都不过期。正在律师帮甲研究这个问题的时候，乙于2016年元旦突然死亡，A公司业绩随之大幅下滑，甲判断A公司不再有投资价值，就想退出，但不知道乙死亡后其能不能要求乙的继承人回购。

通过以上案例中可以发现，客户在股权回购型对赌协议领域，面临以下两个实践中的难点。

问题

0

1

投资人能否向融资方的继承人主张股权回购？

可以。我们认为甲可以要求乙的继承人回购，乙的继承人也应该履行回购义务，因为股权回购型的对赌协议是单务预约，继承人在继承财产的同时也继承了订立本约的义务。

针对该问题，目前实务中存在以下两种不同的观点：

观点一

第一种观点认为不能向继承人主张，理由是，根据《中华人民共和国继承法》第三条的规定，“遗产是指公民死亡时遗留的个人合法财产”，同理，继承人继承的债务也应当是被继承人生前发生的债务。[1]本案中，因甲在乙死亡前并未要求乙回购股权，故按对赌协议的约定，乙支付股权转让款以回购股权的债务并未发生，因此，该债务并不属乙的遗产范围，所以乙的继承人不用承担该债务，甲也无权要求乙的继承人回购。

观点二

第二种观点认为可以向继承人主张，因为对赌协议的性质是预约，甲享有在约定的条件成就时要求乙订立本约，即股权转让合同的权利，而乙同样负担此项义务，这个预约项下的债务也可以成为继承的客体，在乙死亡后，如其继承人没有放弃继承，那么他便继承了乙在预约项下的义务，也就是与甲订立本约的义务，因此，甲可以要求乙的继承人回购，乙的继承人也应该履行回购义务。

我们认为第二种观点是正确的。预约指约定将来订立一定合同的合同，基于该预约而订立的合同称为本约。[2]我国现行法律虽然并没有对预约作出规定，但预约作为一种交易安排已被司法实践所广泛认可。[3]《中华人民共和国民法典草案》中已有关于预约的规定。[4]

本约的目的是通过履行来满足各自的生活目的；预约的目的是为将来订立本约。对于买卖预约而言，可将交付标的物和支付款项的义务是否直接发生，作为判断该合同是预约还是本约的标准。

在股权回购型对赌协议签订时，因作为合同条件的未来事件发生与否尚不确定，故股权转让合同还没有成立，投资方不能以对赌协议为由直接要求融资方购买自己已取得的股权，而必须等待约定的条件成就，而单纯的条件成就仍不足以使本约发生效力，投资方还要向融资方作出使本约成立的意思表示，此时作为本约的股权回购协议才能成立，投资方请求融资方支付款项以购买其股权的权利才发生。

问题

0

2

投资人主张股权回购是否有时间限制？

有时间限制。我们认为不论回购预约权是债权还是形成权，都应有一定的行权期限，应适用诉讼时效或除斥期间的规定，因此甲应尽快行权为宜。

在对赌实践中，当特定的条件成就之后，仅投资方有权要求融资方回购股权，而融资方并无权要求购买投资方手中的股权，也就是说只有投资方才有权将对赌协议（预约）转化为股权转让合同（本约），我们将这种投资方向融资方作出要求回购的单方意思表示的权利称为回购预约权，并将投资方行使这一权利的过程称之为回购行权。

关于单务预约中预约权效力的立法例主要有两种：

1

一种为债权效力说，为德国及我国台湾地区民法所采用，其效力为：预约债务人负有订立本约的义务，权利人得请求履行，法院应命令债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示的，视同自判决生效时已为意思表示。本约成立后，债权人即有请求本约项下给付的权利，基于诉讼经济原则，债权人得合并请求订立本约和履行本约。

2

一种为形成权效力说，为日本民法所采用，在日本民法上有关于“买卖单方预约”的专门规定，此预约项下的权利被称为“预约完结权”，性质上属于形成权，也就是说只要有预约权的一方的行权通知到达另一方，买卖合同即告成立，无论另一方是否同意。[5]

二者在法律效果上有较大的差别。我国民法的理论和实践中对采用哪种立法例并没有定论。

但是，我们说无论把预约权看成是债权还是形成权，它都应该是有期限的，因为无论是与请求权对应的诉讼时效制度的立法目的（防止权利人怠于行使权力），还是与形成权对应的除斥期间的立法目的（尽快消除因权利行使给当事人利益带来的不确定状态，稳定彼此的法律关系），都要求权利人在一定期间内行权。