——对余某交通肇事案二审改判程序问题的思考
最近，一份二审判决书扰动了法友圈，大家纷纷从实体到程序、从判决论理到认罪认罚制度等方面展开自己的论述，对判决也是褒贬不一，讨论到现在慢慢集中于二审加重刑罚的合法性问题上。现在很多文章都简单将二审判决改判内容表述为“检察院缓刑建议未被一审采纳，抗诉后二审改判更重刑罚”，于是很多人在研究该二审判决是否违背上诉不加刑原则时就建立在一个“检方抗一审量刑畸重，二审是否可以加重刑罚”的立论基础上，但笔者认为，对任何事物的讨论都应立足于事物本身，都应建立在对事物的准确描述上，因此，在讨论二审改判是否违背上诉不加刑原则时脱离不了诉讼中各方、尤其是检方的具体诉求。由于我们没有参与庭审，也不甚清楚各方的真实诉求，只能依据已公开的二审判决书所反映出来的情况进行分析。因此以下所有的分析和讨论都建立在该判决书所展示的内容上。
一、一审公诉机关的量刑建议
一审公诉机关适用认罪认罚制度，与被告人达成的协议刑罚，系交由法院审理决定的对象之一，虽不具有决定性，但这既是整个诉讼中刑罚裁量的起点，也是一审控审出现意见分歧的原因，更是此后二审抗审意见分歧升级、最终导致程序争议的基础。
从二审判决对区检抗诉意见的表述看，区检的量刑建议当为有期徒刑三年缓刑四年，这一建议实质包含了两个内容：刑期上是建议对余某从轻处罚，判处有期徒刑三年；刑罚执行方式上，是建议有条件的不执行，适用缓刑，但该种不执行，一旦被告人违反有关规定，就需要收监执行有期徒刑三年。
二、一审法院的判决
一审法院经过审理后，并未采纳检察机关的量刑建议，但奇怪的是，一审法院未采纳量刑建议，独立作出的结论却同时没有采纳量刑建议的两个内容，出现了对被告人有利和不利的截然相反的两种结果。
一方面在刑期上，一审法院作出了对被告人有利的判决，认为公诉机关建议对被告人从轻处罚判处有期徒刑三年，量刑畸重，刑期过长，因而判决对被告人减轻处罚，判处有期徒刑二年。但另一方面，在刑罚的执行方式上，又作出了对被告人不利的判决，没有对被告人适用缓刑，而是直接收监执行。
一般而言，法院在不同意公诉机关的量刑建议时，对被告人的利益会做单向判决，比如认为量刑畸轻的，会直接取消缓刑或加重刑罚同时取消缓刑；认为量刑畸重的，会缩短刑期同时缩短考验期或单纯缩短考验期。
也有个别会像本案一审一样缩短刑期同时取消缓刑，但这种个别情形一般是押判，即被告人已被羁押一段较长时间，所判处的实刑刑期与已被羁押的时间相差不大，折抵后实际需要服刑的时间很短，法院考虑与其判处较长刑期适用缓刑不如直接押多少判多少对被告人更为有利，这一选择实际基于法院认为建议量刑畸重这一出发点。但本案并非如此，这一双向判决为抗诉和二审改判埋下了伏笔。如果是押判，被告人的利益得到最大维护，与公诉机关的初衷相符，也许不会出现上抗诉；但本案判实刑后，虽刑期缩短，但因在一审判决前，被告人被采取的强制措施主要是不在押的取保候审，实际被羁押的时间较短，这就造成被告人实际要服刑的时间还比较长，与控辩双方认罪认罚的初衷不符，这样才导致抗辩双方分别提出上抗诉。
三、区检抗诉和分检支抗的诉求
从二审判决对区检抗诉书内容及对分检支抗意见的描述看，区检抗诉、分检支抗的诉求均不甚明确，均只是认为原判量刑错误，要求改判，既未明确原判是量刑畸重还是畸轻，也未明确希望二审是在原判的基础上单纯直接适用缓刑，还是应采纳区检在一审时的量刑建议，在延长刑期的同时再适用缓刑（只有辩护人明确表示应在一审刑期的基础上适用缓刑）。因此，对于区检和分检的诉求我们只能通过他们发表的理由进行分析予以明确。
从判决看，区检的抗诉理由有4条。第1条认为所提出的量刑建议不属于明显不当，一审法院未采纳属程序违法。第2条认为一审法院不采纳量刑建议的理由不能成立。第3条认为余某符合适用缓刑条件，仍表示量刑建议适当。第4条，一审法院有过类似判缓刑的案例，应遵循先例。同样，分检支抗的理由也有4条。第1条就是区检的第2条，认为余某符合适用缓刑的条件。第2条实际就是区检的第1条，认为区检的量刑建议适当，一审法院不采纳量刑建议无法定理由。第3条实际就是区检的第4条，一审法院有类似判处缓刑的案件，一审法院应遵循先例。第4条是进一步论证对余某可以适用缓刑的理由。
从上述理由看，区检抗诉、分检支抗都是围绕一个基本论点就是区检的量刑建议适当，一审法院不采纳无理由展开，而对一审判决刑期是否合适没有深入明确论证，从理由看我们似乎可以合理的得出如下结论：无论是区检抗诉还是分检支抗，两级检察机关都希望二审改判，采纳区检适当的量刑建议。这又出现了跟一审判决同样的问题，抗诉和支抗所希望达成的目标朝着对余某有利和不利的两个方向前进，一方面在刑期上对余某作出不利的判决，希望二审法院改判，加重余某的刑期；另一方面，在刑罚执行方式上对余某作出有利的判决，希望二审法院改判适用缓刑。
因此，在诉求上，检察机关与辩护人出现了分歧，目的并非一致。
四、二审改判加重刑罚的是否有违上诉不加刑原则
1.如何理解上诉不加刑原则
刑事诉讼法第二百三十七条第一款规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”这就是上诉不加刑原则的法律渊源。但该条第二款也规定“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”这是对上诉不加刑原则的例外。但对于该例外可能存在不同的理解。
一是从字面理解，只要检察机关对某个被告人的定罪量刑提出了抗诉，就形成了对上诉不加刑原则的例外，不论检察机关的抗诉内容是有利于被告人还是不利于被告人，法院均可以独立审判，迳行判决。也就是说对于量刑抗诉，不论认为原判量刑畸轻还是畸重，二审法院均有权加重被告人刑罚。
二是从实质理解，即便检察机关提起了抗诉，二审仍应受上诉不加刑原则的限制，即只有在检察机关抗诉的内容系对被告人不利的情形下，才构成上诉不加刑原则的例外；否则就仍应受上诉不加刑原则的限制，不得加重被告人的刑罚。
笔者认同第二种观点。虽然立法机关和两高对此没有明确规定，但一些参与立法的人员和最高法院工作人员在解说有关刑诉法时均持第二种观点。如全国人大法工委刑法室王爱立、雷建斌主编的《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉解释与适用》就提出，“人民检察院认为第一审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉的，第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚。”（在王爱立、李寿伟、雷建斌、周加海、王建平、李文胜等人主编的《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》也有同样表述）虽上述人员的观点不能直接成为司法裁判的依据，但上述观点一定程度代表了立法机关、最高司法机关的意见。
2.本案检察机关抗诉的诉求有利于余某还是不利于余某
在确定如何理解上诉不加刑原则的基础上，判断余某案二审加重刑罚是否违背上诉不加刑原则的关键就在于弄清区检抗诉和分检支抗的具体内容，即检察机关的诉求是什么，该诉求究竟是对余某有利还是不利。只有在检察机关的诉求不利于余某时，二审法院才能不受上诉不加刑原则的限制，可以加重余某的刑罚；否则就应受上诉不加刑原则限制，不能作出不利于余某的判决，即便原审判决对量刑情节认定有误或量刑畸轻，也只能维持原判。
在本案中，区检和分检的诉求正如前面所述，存在一个不明确的问题，而依据其理由推断，该诉求中同时存在着对余某有利的方面，“应适用缓刑”；对余某不利的方面，“刑期应延长为三年有期徒刑”。此时就要综合判断该诉求究竟是对余某有利还是不利呢？
缓刑不是刑罚，也不属于严格意义上的刑罚执行方式，缓刑实际上是有条件的不执行，并非执行刑罚，对被告人而言，判不判缓刑的利益极大，因而最高法院在有关司法解释中明确规定，上诉不加刑原则的一个体现就是“原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期”。由举轻而明重的解释方法，在上诉不加刑的原则下，既然连延长缓刑考验期都不允许，那么在不取消缓刑的基础上，延长原判刑期也应当是不允许的。
那么问题来了，在上诉不加刑原则上，原判没有适用缓刑，二审是否可以改判延长刑期的同时适用缓刑？这就直接涉及到本案检察机关的诉求总体上是有利于余某还是不利于余某的问题。实际上，延长刑期同时适用缓刑是否有利于被告人，对于不同的人会有不同的感受。对于被告人而言，如果该人是初犯、偶犯，平时一贯遵纪守法，此次犯罪确实系一时大意所致，自然希望判缓刑，毕竟只要自己不再违纪违法，刑罚就可以不再执行，刑期长短又有什么不同呢？因而可能会认为延长刑期同时由实刑变为缓刑对自己更为有利，毕竟可以马上出来不用受监禁之困。但就专业人士而言，刑期是真正考量刑罚轻重的基础，只有在刑期一样的基础上，是否缓刑才具有轻重比较的意义，恐怕一般都会认为延长刑期是不利于被告人的，且光从上诉不加刑字面上理解，刑期就不能加，哪怕马上释放被告人，延长刑期也是不利于被告人的。对同一结果的不同感受，体现出刑罚轻重比较的复杂性。
与之相似的问题今后也可能出现，即便是小概率。在比较刑罚轻重时，存在几个可以同时并处但均影响被告人权益的变量，刑种、刑期长短、附加刑的轻重、刑罚的执行方式、禁止令、同业禁止等，如果同向发生变化还好判断究竟是变轻还是变重、对被告人有利还是不利，但出现本案这种情况，不同处罚措施出现反向变化时，就很难断定对被告人有利还是不利。
无论是刑诉法还是刑诉法解释，在规定上诉不加刑原则的限制时，均只考虑到一种变量变化时的情形，如原判适用缓刑的，不得取消缓刑或延长缓刑考验期，这是建立在原判刑期不动的基础上。如果原判刑期缩短，比如原判3年缓刑4年，现在改判1年同时取消缓刑，被告人可能就会有所考量了。如果已被羁押1年，改判1年等于不仅刑期减少，还意味着考验期也没有了，此时改判1年缓刑1年，恐怕对被告人更为不利。但如果自案发后被告人从未被羁押过，此时3缓4好还是1年实刑好就会有分歧了。任何理论上的解释一旦遇到实践就可能会产生各种各样的结果，要作出一般性的结论很难。
回到本案，二审改判可以理解为是对检察机关抗诉诉求的两个方面的不同回应。
一是回应检察机关认为原判2年刑期较短，要加重刑期的诉求。单纯考虑刑期问题，检察机关要抗诉的是原判量刑畸轻，二审因此可以不受上诉不加刑原则的限制，从而加重被告人的刑罚，这相当于二审法院部分支持了检察机关的意见，但认为检察机关的量刑建议还是偏轻，需更重，但这已不关乎上诉不加刑原则了。
二是回应检察机关认为应适用缓刑的问题，在此问题上，二审法院没有支持检察机关的意见，认为一审法院不适用缓刑的判决正确。
当然，如果不细分抗诉内容，可能会得出不同的意见。
以上是基于对二审判决所记载内容的一个分析，一切均建立在二审判决对各方诉求的表述均准确的基础上。当然，即便单纯对判决内容进行分析、解读，同样的文字也可能会有不同的理解，会得出不同的结论。该判决所暴露出的问题与其说是对上诉不加刑原则的理解问题，不如说是诉求表达的不清晰、不精准和复杂的刑罚轻重比较问题。现在问题出来了，或许在今后的司法解释中有必要对这种小概率事件也进行明确规定。
五、题外话
认罪认罚制度是我国刑事诉讼制度改革的一个重要举措，也是实现刑事案件繁简分流的必要措施，同时也是增强辩护人在刑事案件中作用、地位，进一步平衡控辩双方力量的举措，有利于恢复性司法的推广。因为是改革举措，必然伴随着一些争议，需要各方在适用认罪认罚制度过程中进一步磨合。但从建立司法共同体，实现和谐司法的目的出发，法院应当尊重检察机关的量刑建议，尤其是检察机关、被告人及其辩护人、被害人协商达成的认罪认罚量刑建议；检察机关也应尊重法院的最终裁量权，毕竟法律赋予法院具有最终决定权；被告人及其辩护人在法院尊重达成的量刑建议的情况下，也应遵守自己的承诺；最后，二审法院在量刑上也应尽可能尊重一审法院的裁量权，除非一审法院量刑畸重、畸轻。
此外，笔者也认为，刑事诉讼是一个精细活，无论是检察机关起诉的事实还是诉求、辩护人辩护所希望达到的目的，还是法院对证据的分析论证、对事实的认定判断，直至最终裁量刑罚都需要十分精准表达，绝不能笼而统之，差不离就成。
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