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承包人采取减损措施不得超出合理时间。对于应当何时采取减损措施，从采取适当措施防止损失扩大的目的看，因发包人原因导致工程停工发生之日，承包人采取减损措施的义务即已产生。但实践中，由于矛盾的激化、自身的懈怠等原因，工程长期处于停工状态的情况屡见不鲜。不少承包人自停工之日起，其人、材、机一直留守或停放在施工现场，直至与发包人办理结算或向法院提起诉讼时仍未撤离。此时，停工损失已经扩大，再采取减损措施已失去了“及时性”。尤其在依据停工期计算停工损失的情况下。超过一定期限后承包人即应采取全面减损措施，否则难以就期限外的损失主张赔偿。所以，在停工损失的认定上，应能够明确：超过多长期限后，承包人未采取适当措施导致的损失应被认定为扩大损失? 1.交易习惯的合理停工期 通常视为交易习惯的《施工合同示范文本2017》认为:监理人发出暂停施工指示后56天内未向承包人发出复工通知的，承包人可书面要求发包人在收到书面通知后28天内准许已暂停施工的部分或全部工程继续施工。发包人逾期不予批准的，则视为取消了该部分工作；暂停施工持续84天以上不复工，并影响到整个工程以及合同目的实现的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。 如参照《施工合同示范文本2017》，承包人至迟应该自停工84天起全面撤离人、材、机，防止停工损失扩大。但由于《施工合同示范文本2017》起到指导和示范作用，因此发包人和承包人在签订施工合同时，宜对暂停施工期限作出合理约定，超过该约定期限，承包人有权解除合同，否则发包人不对期限外的损失承担责任。 2.法院酌定的合理停工期 如无明确约定，法院可在判决时酌情确定合理停工期限，将超出该期限的停工损失，认定为扩大损失。 (1)酌定停工期依据:承包人行使解除权。 《合同法》第7条规定:“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其补教措施，并有权要求赔偿损失。”合同解除后，双方不再履行合同权利和义务；合同解除前已经履行的，非违约方有权要求赔偿损失。可见，以是否行使解除权作为认定合理损失与扩大损失、判断非违约方是否有权主张损失的分界线，与《合同法》第97条的规定是契合的。从各地高院对适用《合同法》第19条的规定是契合的。从各地高院对适用《合同法》第119条的意见看，亦将承包人行使解除权与否作为认定损失扩大的标准之一。 《广东高院民商事审判意见2012》提出:“一方当事人违约后，另一方当事人应及时行使解除权，以避免损失的扩大。同时，应根据合同的性质，给予享有解除权一方解除合同的合理期限，如享有解除权一方在合理的期限内未及时行使解除权，导致损失的扩大，根据《《合同法》第119条的规定，应由已方承担扩大的损失；如享有解除权一方在合理的期限内及时行使了解除权，其对损失的扩大无过错，则应由合同相对方承担扩大的损失。”《吉林高院合同解除解答2014》也有类似规定。 (2)酌定停工期实践:常以6个月为限。 根据《合同法》第95条规定，合同解除权应在催告后合理期限内行使。但在没有合同约定时，承包人应在停工多久行使解除权，其实并无更为明确的标准，承包人是否涉及未及时行使解除权防止损失扩大也较难认定，但《广东高院工程合同解答2017》提到“如果施工项目停工且无法继续履行，发包人已书面通知承包人移交场地的，承包人应在合理期间内(根据具体案情在一至六个月内酌定)与发包人办理场地移交手续以避免损失扩大，合同另有约定的除外。发包人主张承包人承担未及时移交场地所产生损失的，予以支持”。参考已有生效裁判，也鲜有超过6个月的案例。 在第7章第53例中，因发包人原因导致工程停工，自停工之日起，至分包人撤场，共计691天。法院参照《关于记取暂停工程有关损失费用规定的通知》(豫建标定(1999)21号)关于“暂停施工的期限一般为3个月”的规定，将分包人的停工时间酌定计算为6个月。由于此后的停窝工状况，分包人未采取措施加以改变，故不再计入赔偿损失的期限范围。法院将691天内的所有损失总额A，折合计算出6个月的损失额计为停工损失，即(A÷691天)x6个月为停工损失，6个月外的损失额由分包人自行承担。 |
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