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三、建设工程工期和质量责任的认定 24、当事人就工程款结算达成一致后又主张索赔的，如何处理？ 结算协议生效后，承包人依据协议要求支付工程款，发包人以因承包人原因导致工程存在质量问题或逾期竣工为由，要求拒付、减付工程款或赔偿损失的,不予支持，但结算协议另有约定的除外。当事人签订结算协议不影响承包人依据约定或法律、行政法规规定承担质量保修责任。 结算协议生效后，承包人以因发包人原因导致工程延期为由，要求赔偿停工、窝工等损失的，不予支持，但结算协议另有约定的除外。 评：结算协议达成后，除非结算协议另有约定，否则应视为合同双方对工程价款、工程质量、工期问题作出了终结性处理。承包人承担保修责任、赔偿责任，发包人退还质保金，是竣工验收、工程结算等履约行为的下一环节。 25、工程开竣工日期如何确定？ 建设工程施工合同实际开工日期的确定，一般以开工通知载明的开工时间为依据；因发包人原因导致开工通知发出时开工条件尚不具备的，以开工条件具备的时间确定开工日期；因承包方原因导致实际开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期；承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工时间为开工日期；既无开工通知也无其他相关证据能证明实际开工日期的，以施工合同约定的开工时间为开工日期。 发包人、承包人、设计和监理单位四方在工程竣工验收单上签字确认的时间，可以视为《解释》第十四条第（一）项规定的竣工日期，但当事人有相反证据足以推翻的除外。 评：开工日期分三种情况：（1）以开工通知为准，一方原因延误的，由延误方承担不利后果；（2）开工通知发出前进场的，以实际日期为准；（3）无法确定(1)、（2）的，合同约定日期为开工日期。 竣工日期有争议的，根据《解释》第14条：（1）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。根据《解答》，四方验收单上签字确认的时间为第（1）种情形规定的竣工日期。 26、工期顺延如何认定？ 因发包人拖欠工程预付款、进度款、迟延提供施工图纸、场地及原材料、变更设计等行为导致工程延误，合同明确约定顺延工期应当经发包人签证确认，经审查承包人虽未取得工期顺延的签证确认，但其举证证明在合同约定的办理期限内向发包人主张过工期顺延，或者发包人的上述行为确实严重影响施工进度的，对承包人顺延相应工期的主张，可予支持。 评：本条旨在限制发包人对违约行为拒不签证的行为。存在上述影响工期的事实客观，即使承包人未取得符合施工合同约定要件的签证文件，但有证据证明其在约定期限内主张过顺延工期，或虽未主张但有证据证明上述事实存在的，仍然支持承包人顺延工期的主张。 27、施工合同约定的工程质量标准与国家强制性标准不一致的是否有效? 建设工程施工合同中约定的建设工程质量标准低于国家规定的工程质量强制性安全标准的，该约定无效；合同约定的质量标准高于国家规定的强制性标准的，应当认定该约定有效。 评：国家强制性标准是工程质量的最低标准，违反则导致质量条款无效。 28、发包人主张工程质量不符合合同约定的，应按反诉还是抗辩处理？ 承包人要求支付工程款，发包人主张工程质量不符合合同约定给其造成损害的，应按以下情形分别处理：
（1）建设工程已经竣工验收合格，或虽未经竣工验收，但发包人已实际使用，工程存在的质量问题一般应属于工程质量保修的范围，发包人以此为由要求拒付或减付工程款的，对其质量抗辩不予支持，但确因承包人原因导致工程的地基基础工程或主体结构质量不合格的除外；发包人反诉或另行起诉要求承包人承担保修责任或者赔偿修复费用等实际损失的，按建设工程保修的相关规定处理。 （2）工程尚未进行竣工验收且未交付使用，发包人以工程质量不符合合同约定为由要求拒付或减付工程款的，可以按抗辩处理；发包人要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或改建的合理费用等损失的，应告知其提起反诉或另行起诉。 （3）发包人要求承包人赔偿因工程质量不符合合同约定而造成的其他财产或者人身损害的，应告知其提起反诉或另行起诉。 评：被告提出主张，按照反诉处理还是按照抗辩处理？《买卖合同司法解释》第44条已有明确规定。 反诉与抗辩存在区别：前者是提出独立诉讼请求，要求对方赔偿损失、支付违约金，是包括请求内容的诉；后者是一种反驳，反驳原告的权利不存在、权利已消灭、行使权利的条件不具备，旨在降低或免除被告责任。 29、如何认定承包人对建设工程质量缺陷存在过错？ 承包人具有下列情形之一的，应当认定其对建设工程质量缺陷存在过错： （1）承包人明知发包人提供的设计图纸、指令存在问题或者在施工过程中发现问题，而没有及时提出意见和建议并继续施工的； （2）承包人对发包人提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备等没有进行必要的检验或经检验不合格仍然使用的； （3）对发包人提出的违反法律法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的要求，承包人不予拒绝而进行施工的。 前述情形下，因工程质量存在缺陷造成第三人损失的，由发包人与承包人承担连带责任。 评：释明了什么是《解释》第12条第2款规定的“承包人过错”。 30、发包人以工程质量不符合合同约定为由，要求承包人承担修复费用的，如何处理？ 因承包人原因致使工程质量不符合合同约定，承包人拒绝修复、在合理期限内不能修复或者发包人有正当理由拒绝承包人修复，发包人另行委托他人修复后要求承包人承担合理修复费用的，应予支持。 发包人未通知承包人或无正当理由拒绝由承包人修复，并另行委托他人修复的，承包人承担的修复费用以由其自行修复所需的合理费用为限。 评：交工后出现质量问题适用工程质量保修的相关规定。承包人是保修责任人，保修费用由质量缺陷的责任方承担。因承包人原因致使工程质量不符合合同约定的，承包人应当无偿修复。发包人是否通知，是否有正当理由拒绝承包人修复，决定了承包人承担的修复费用数额。 31、施工合同约定工程保修期限低于法定最低期限的条款是否有效？承包人要求返还质量保修金的，如何处理？ 建设工程施工合同中约定正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限的，该约定无效。 当事人就工程质量保修金返还期限有约定的，依照其约定，但不影响承包人在保修期限内承担质量保修责任；没有约定或约定不明的，工程质量保修金返还期限为工程竣工验收合格之日起二十四个月。 建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应依据法律、行政法规的规定承担质量保修责任。发包人要求参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金的，应予支持。 评：保修期限不得低于法定期限，修复责任以保修期限为限。返还保修金期限不等于保修期限，返还了质量保险金但保修期限未届满的，承包人仍应承担保修责任。 合同无效，不影响保修责任与扣留保修金。 四、工程造价鉴定 32、当事人申请对工程造价进行鉴定的，如何处理？ 当事人对工程价款存在争议，既未达成结算协议，也无法采取其他方式确定工程款的，法院可以根据当事人的申请委托有司法鉴定资质的工程造价鉴定机构对工程造价进行鉴定；当事人双方均不申请鉴定的，法院应当予以释明，经释明后对鉴定事项负有举证责任的一方仍不申请鉴定的，应承担举证不能的不利后果。 鉴定过程中，一方当事人无正当理由在规定期限内拒绝提交鉴定材料或拒不配合，导致鉴定无法进行，经法院释明不利后果后其仍拒绝提交或拒不配合的，应承担举证不能的不利后果。 评：鉴定启动方式体现了当事人主义，法院不得依职权启动鉴定。法院对负有举证责任一方释明后，该方不申请，承担举证不能的不利后果。 持有材料或负有配合义务的一方，释明后仍不提供材料或配合，承担举证不能的不利后果。 33、当事人在诉前共同委托鉴定的效力如何认定？ 当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了相应的鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，一般不予准许，但有证据证明该鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形除外。 评：当事人诉前共同委托造价鉴定或审计的，应当尊重合意，一般不得以重新鉴定方式推翻既有鉴定意见。 一方当事人有证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许重新鉴定申请：（1）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（2）鉴定程序严重违法的；（3）鉴定结论明显依据不足的；（4）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。 34、工程造价鉴定中法院依职权判定的事项包括哪些？ 当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的，应由法院进行审查并做出认定。法院在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定结论，或者对存疑部分的工程量及价款鉴定后单独列项，供审判时审核认定使用，也可就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序。 评：司法鉴定服务于法院审判，法院应当根据双方主张、争议焦点，有针对性地提出鉴定要求。法院应当依职权判断的事项包括：（１）向鉴定机构提供经过当事人质证的鉴定材料，确保鉴定材料的真实性；（２）针对双方对合同效力与结算依据的不同主张，可以要求鉴定机构出具不同鉴定报告；（３）缩小鉴定范围，仅对双方有争议的问题进行鉴定，有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。（４）对双方争议问题进行释明，根据审判需要再启动鉴定。 五、民事责任的承担 35、发包人无正当理由拒绝结算工程款的，欠付工程款利息的起算点如何确定? 发包人在施工合同约定的审核结算期限内无正当理由拒绝结算或故意拖延结算，在审核期限届满后也未支付工程款，承包人要求发包人从合同约定的审核结算期限届满的次日起计算欠付工程款利息的，可予支持，但合同另有约定的除外。 评：《建设工程施工合同》(GF-1999-0201)的竣工结算一章无“逾期不予答复视为认可”条款，不产生按照送审价结算的效果，但33.3写明“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”《解答》借鉴了该规定，发包人审核结算期限内无正当理由拒绝结算或故意拖延结算，审核期限届满后也未支付工程款的，承包人可要求发包人支付工程款利息。当然，前提是符合“施工合同有审核期、无正当理由，无另外约定”三个条件。 36、承包人同时主张逾期支付工程款的违约金和利息的，如何处理？ 建设工程施工合同明确约定发包人逾期支付工程款，承包人可以同时主张逾期付款违约金和利息的，依照其约定，发包人主张合同约定的违约金和利息之和过分高于实际损失请求予以适当减少的，按照《最高人民法院关于适用<<>中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定处理；没有约定或约定不明的，对承包人的主张，一般不应同时支持，但承包人有证据证明合同约定的违约金或利息单独不足以弥补其实际损失的除外。 评：合同约定可以同时主张逾期付款违约金和利息的，二者可以并存，二者之和高于损失30%的，为“过份高于”；无约定或约定不明，承包人应当证明损失大于违约金或利息，否则不支持“并存”。 相关法条： 《合同法》第114条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《商品房买卖司法解释》第16条 当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。
《合同法司法解释二》第29条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 37、施工合同约定对承包人违约行为处以“罚款”的条款的性质如何认定？ 建设工程施工合同约定承包人存在工期迟延、质量缺陷、转包或违法分包等违约行为，发包人可对承包人处以罚款的，该约定可以视为当事人在合同中约定的违约金条款，应依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定予以处理。 评：罚款约定有效，按照《合同法》关于违约金的规则处理。 38、承包人以发包人拖延结算或欠付工程款为由拒绝交付工程的，如何处理？由此造成的损失如何承担？ 工程竣工验收合格后，承包人以发包人拖延结算或欠付工程款为由拒绝交付工程的，一般不予支持，但施工合同另有明确约定的除外。 承包人依据合同约定拒绝交付工程，但其拒绝交付工程的价值明显超出发包人欠付的工程款，或者欠付工程款的数额不大，而部分工程不交付会严重影响整个工程使用的，对发包人因此所受的实际损失，应由当事人根据过错程度予以分担。 评：施工合同约定先结算（付款）、后交工的，遵守约定。但留置的工程范围超出工程款，造成发包人实际损失的，按照过错程度分担。 两个施工合同范本对结算（付款）与交付工程的先后顺序存在差异： 《标准施工招标文件》（2007版） 18.3.3 发包人经过验收后同意接受工程的，应在监理人收到竣工验收申请报告后的56天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的工程接收证书。 17.5.1 竣工付款申请单 (l）工程接收证书颁发后，承包人应按专用合同条款约定的份数和期限向监理人提交竣工付款申请单，并提供相关证明材料。 《建设工程施工合同》(GF-1999-0201)
33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。 《标准施工招标文件》（2007版）规定先移交工程、再申请付款；《建设工程施工合同》规定先支付结算款、再移交工程。 39、合作开发房地产项目中，承包人主张欠付工程款的，如何处理？ 两个以上的法人、其他组织或个人合作开发房地产项目，其中合作一方以自己名义与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求其他合作方对欠付工程款承担连带责任的，应予支持。 承包人仅以建设工程施工合同发包人为被告追索工程款的，应依承包人的起诉确定被告。 评：协议式合作开发，未参与施工合同订立的一方是否承担连带责任，一直存在两种观点。一种观点认为，合作项目属于共同共有，由共有各方对债权债务承担连带责任，另一观点认为，因合作项目产生的债权债务，应当严格遵循合同相对性原则，由以自己名义签订施工合同的一方独立承担责任。《解答》采纳第一种观点。当然，起诉几个主体，取决于原告。 40、发包人承租建筑物后以自己名义对外签订施工合同，承包人应当如何主张权利？ 发包人（承租人）与建筑物所有权人签订租赁合同租赁该建筑物后，以自己的名义对外签订施工合同，承包人主张工程款的，应当以施工合同的发包人为被告提起诉讼。 发包人下落不明或丧失支付能力，且建筑物所有权人与发包人之间的租赁合同已经终止，承包人以建筑物所有权人为被告主张权利的，建筑物所有权人在其实际受益范围内承担赔偿责任。
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