|
三 国 法 国际公法 一 国际法渊源及基本原则 国际法的渊源 ①国际条约：仅对缔约国有拘束力。 ②国际习惯：对所有国际法主体有拘束力；是不成文的，也是国际法最古老最原始的渊源。 ③一般法律原则：是填补法院审理案件时可能出现的由于没有相关的条约和习惯可以适用而产生的法律空白。 国际法的效力 国际条约在我国国内的适用实践 ①在民商事范围内，中国缔结或者参加的条约原则上直接并优先适用，但知识产权条约已经转化或者需要转化的除外。 ②WTO协议规则在中国必须经国内法转化方能适用。 ③外交关系和领事关系条约与我国国内法律同时适用。 国际法的基本原则 ①国家主权平等原则②不干涉内政原则 ③不得使用威胁或武力原则（自卫和安理会授权使用武力除外） ④和平解决国际争端原则 ⑤民族自决原则（指在帝国主义殖民统治下和奴役下的被压迫民族有权自主决定自己的命运，摆脱殖民统治，建立独立国家的权利） ⑥善意履行国际义务原则 二国际法律责任 国际法的主体 ①主权国家 ②政府间国际组织 ③特定的民族解放组织 国家 构成要素 ①定居的居民②确定的领土③政府④主权 国家主权豁免概念 非经一国的同意，国家的行为及其财产不受或免受他国国内法院的管辖。（绝对豁免） 国家主权豁免放弃 放弃必须自愿的、特定的、明确的。国家对于管辖豁免的放弃，并不意味着对执行豁免的放弃。 限制豁免理论 国家的商业行为不应享有豁免权。 国际法上的承认 ①概念：既存国家对于新国家新政府或其他事态的出现，以一定的方式表示接受或同时表明愿意与其发展正常关系的政治法律行为。 ②如果被承认对象经历了领土的合并分离分立独立等，不管承认者的措辞如何，都属于对新国家的承认。反之对新政府的承认。 ③法律意义上的承认方式：明示承认和默示承认 国际法上的继承 ①条约的继承：协议优先-----否则有义务继承与领土有关的条约。 ②财产的继承：不动产：对领土一并继承；动产：领土实际生存原则（不管动产所处的地理位置，而要看该动产与那块土地有最密切联系，土地归属谁，该动产随土地一并归属继承）。 ③国家档案继承：协议优先-----否则领土实际生存原则。 ④国家债务继承： 合并----全部转属继承； 分离分立----协议优先，否则公平地按比例继承； 独立（仅指殖民地独立）----不予继承，除非另有协议。 国际组织 1实质性决议包括： ①采取行动，推荐秘书长 ②吸纳新会员，中止会员国义务 ③开除会员国决议。 2程序性事项包括：表决国际法官人选。 联合国的主要机构 大会 ①大会可以讨论《联合国宪章》范围内或者联合国任何机关的任何问题，但安理会正在审议的除外。 ②大会对于联合国组织内部事务通过的决议对会员国有拘束于，对于替他一般事项作出的决议属于建议性质，不具有拘束力。 ③大会表决实行一国一票制。 一般问题，简单多数通过；重要问题，出席参加投票的会员国2/3的多数通过 安全理事会 ①由五个常任理事国（中法俄美英）和十个非常任理事国组成（由大会选举产生，任期两年，连选连任）。 ②安理会表决采取一国一票。 ③理事国为争端当事国不得投票，但决议包含采取行动的内容，理事国为争端当事国有权投票，常任理事国仍可行使否决权。 ④表决机制：程序性事项（如安理会表决国际法官人选的决议）——9个同一票；实质性事项（如采取行动的事项）——9个同一票+大国一致；弃权和缺席不被视为否决； 经济社会理事会 ①由联合国大会选出的54个理事国组成； ②每届任期3年，可以连任； ③每个理事国都有一个投票权，决议采用简单多数表决制。 托管理事会 是在大会的权力下负责监督托管领土行政管理的机关 国际法院 ①国际法院由15名法官组成，其中不得有2人为同一国家的公民； ②法官由常设仲裁法院的各国团体提名，每一团体所提人数不得超过4人； ③联合国秘书长根据提名制定法官候选人名单，交联合国大会和安理会分别选举。 ④候选人只有同时在大会（2/3以上）和安理会（9票以上）获得多数票时才能当选。 ⑤安理会投票时常任理事国不得行使否决权。 ⑥对涉及法官本国的案件，该法官有参加审理的权利，不适用回避制度，除非其任国际法官前曾参与该案件。 ⑦如果一方有本国的法官另一方没有，则有权选派一人作为法官参与该案的审判；如双方都没有本国国籍的法官，则双方都可选派一人作为法官参与该案的审判。临时选派的法官称为“专案法官”。 秘书处 ①秘书处所有职员均由秘书长按照大会所规定的章程委派。 ②秘书长由安理会采取实质性事项表决程序推荐候选人，经联合国大会以简单多数表决通过。 ③安理会常任理事国的国民不得担任秘书长职务。 ④秘书长任期5年，可连选连任一次。 联合国专门机构 ①概念：指根据特别协定而与联合国建立关系或根据联合国决定而创立的对某一特定业务领域负有国际责任的政府间专门性国际组织。 ②各专门机构有其独立的法律地位，不是联合国的附属机构。 ③它们按照自己的成立章程自主活动，与联合国的合作是通过与经社理事会的协商来协调完成。 非政府间国际组织 ①其成立及其活动主要是由各相关国家的国内法加以规范。 ②其是一种民间性的跨国联合。 ③联合国经社理事会专门设立了非政府组织委员会，负责接纳非政府组织的申请，审判给予它们在经社理事会的咨商地位或观察员身份。 ④即使非政府间的国际组织具有联合国经社理事会的咨商地位，也不改变其非政府间国际组织的法律地位。 国际法律责任制度 国际赔偿责任 ①国家责任制度：即由国家承担对外国损害的责任。 ②双重责任制度：国家和营运人共同承担对外国损害的赔偿责任。 ③营运人赔偿：无论营运人是国家或者私人企业，都由营运人直接承担有限赔偿责任。 国际法律责任的构成 行为归于国家 ①国家机关（包括中央或地方、国内或驻外）的行为； ②经授权行使政府权力的其他实体的行为； ③实际上代表国家行事的人的行为； ④别国或国际组织交给一国支配的机关的行为； ⑤叛乱运动机关的行为（已经正在组成新国家叛乱运动行为）； ⑥一个行为可以归几个国家时，相关国家对于各自相关的行为承担单独或共同的责任。 ⑦非代表国家行事的个人的行为不是国家行为。 违背国际义务 ①国际不法行为和国际罪行 ②不承担国际责任的情形； A：同意 B：对抗（对抗措施和自卫，必须满足两个条件：针对性和适度性） C：不可抗力和偶然事故； D危难和紧急状态。 国际法律责任形式 ①终止不当行为 ②恢复原状 ③赔偿 ④道歉 ⑤保证不再重犯 ⑥限制主权 三 国际法的空间划分 1领土 2领陆 3边界划分：分为传统习惯边界和条约确定的边界。 边境制度 ①允许边民往来、边贸以及边境事件处理的各种便利性安排； ②尊重邻国的相邻权； ③界标的维护：若一方发现界标被移动、损坏或灭失，应尽速通知另一方，在双方代表在场的情况下修复或重建。 领水 概念：国家主权管辖下的全部水域，包括内水领海和群岛水域。 内河 国家对其内河拥有完全的主权，外国船舶未经许可不得在内河航行。 界河 流经两国之间并作为两国领土分界线的河流，多以主航道或者河道中心线为界，相邻国家在界河上享有平等的航行权，船舶在航行时应该具有明显的国籍标志。除遇难或有其他特殊情况外，一方船舶未经允许不得在对方靠岸停泊。一方如欲在界河上建造工程设施，应取得另一方的同意。 多国河流 多国河流流经各国的河段分别属于各国领土，各国分别对位于其领土的一段拥有主权。多国河流一般地对所有沿岸国开放，而非沿岸国船舶未经许可不得航行。 国际河流 国际河流流经各国领土的河段仍然是该国主权下的领土，国际河流一般允许所有国家的船舶特别是商船无害航行。 国际运河 国际运河的地位和航行制度由有关的条约确立，一般对所有国家开放（如巴拿马运河和苏伊士运河）。 领空 国际民用航空的基本制度 领空主权原则 国家对其领空拥有完全的和排他的主权，有权维护本国领空的安全。 航空器法律地位 民用航空器可飞人或降落于缔约国的领土，但国家航空器未经特别协定或者其他方式许可不得飞人另一缔约国上空，航空器国籍采用登记主义原则。 国际航空飞行制度 分为定期航班飞行和不定期航班飞行。公约规定定期航班飞行须经领空国许可，不定期航班飞行可以不经过许可。我国规定对未经过许可擅自飞人领空的外国航空器有权采取必要措施令其在指定的机场降落并接受检查。 国际民用航空安全制度 危害民用航空安全的行为 ①在飞行的航空器内从事的劫夺行为； ②其他危害民用航空安全的非法行为； 空中刑事管辖权 或起诉或引渡原则 危害民用航空安全罪行是一种可引渡罪行，但各国没有强制引渡的义务。如果有关国家拒绝引渡，则应在本国作为严重的刑事案件进行起诉。 底土 指领陆和领水下面的部分，理论上一直延伸到地心，国家对于底土及其中的资源拥有完全的主权。 领土主权的取得 传统国际法获取领土的方式 ①先占（必须是无主地和必须是主客观两方面有效的占领）； ②时效 ③添附：指因自然或人为地增加一国的领土； ④割让：非强制性割让（合法）和强制性割让（不合法） ⑤征服 现代国际法实践中新方式 ①殖民地独立：合法 ②公民投票：效力取决于相关国家的国内法或有关国家间的具体协议。 领土主权限制 一般性限制 以条约为依据对特定国家设立的特殊限制 ①共管 ②租借 ③国际地 ④势力范围 四 海洋法 内海 ①拥有完全的主权，未经许可不得进入； ②外籍船入港预定前一周应向我国有关机构办理申请手续；获准入港须在24小时报告其到港时间及船体前后吃水情况； ③在行使管辖方面，沿海国通常只有对扰乱港口安宁、受害者为沿岸国或其国民、案情重大或船旗国领事或船长提出请求时沿岸国才予以管辖 领海 ①拥有完全的主权； ②无害通过：外国非军用船舶，享有依法无害通过中华人民共和国的领海的权利，外国军用船舶进入中华人民共和国领海，须经中华人民共和国政府批准；必须连续不停地迅速通过，不得停泊或下锚，潜水器或其他潜水艇通过领海必须浮出水面并展示国旗。 ③行使刑事管辖权的情形：罪行后果及于沿海国；罪行扰乱当地安宁或沿海国良好秩序的性质；经船长或船旗国外交代表或领事官员请求地方当局予以协助：是取缔违法贩运麻醉品或精神调理物质所必要的。 ④中华人民共和国领海宽度从领海基线量起为12海里。 毗连区 ①宽度从领海基线量起不超过24海里； ②沿海国对毗连区不享有主权； ③沿海国行使下列管制情形：海关、财政、移民、卫生+安全（我国规定）； 专属经济区 ①从领海宽度基线量起不得超过200海里； ②拥有自然资源的勘探开发及与此相关的权利； ③在专属经济区行使管辖权时应当遵守的规则： A在逮捕或扣留外国船只时，沿海国应当通过适当途径将所采取措施和随后进行的处罚迅速通知船旗国 B对于被捕的船只和船员，提出适当的保证书或担保后，应迅速释放 C沿海国对于仅违反渔业法规的处罚，一般不得包括监禁或任何形式的体罚。 公海 ①法律地位：公海自由； ②船旗国管辖：在公海航行的船舶必须在一国登记并悬挂该国的国旗登记国称为该船的国籍国或船旗国；悬挂两国或两国以上旗帜航行并视方便而换用旗帜的船舶被视为无国籍的船舶，不受任何国家保护。 ③普遍性管辖：海盗行为、非法广播、贩运奴隶、贩运毒品。 登临权 一国军舰、军用飞机或其他得到正式授权、有清楚标志可识别的政府船舶或飞机在公海上遇到外国船舶（军舰等享有豁免权除外）有从事公约所列违反国际法行为嫌疑时，可以考经和登上 该船进行检查。 紧追权 ①沿海国的军舰或军用飞机对于在其管辖范围内的海域内违反了该沿海国法律的外国船舶进行追逐指公海仍可继续拿获的权利。 ②紧追必须从国家管辖范围内的海域开始； ③只有在被追船舶试听所及的距离内发出停使信号后，才可开始； ④必须连续不停地进行，不得中断；将被追逐船舶逮捕，及被追逐的船舶进入其本国或第三国领海时，紧追终止； ⑤紧追原则上不得适用武力。 大陆架 界限 ①从领海基线量起至大陆外边缘距离小于200海里的，可以扩展到200海里； ②从领海基线量起至大陆外边缘距离为200至350之间的，为实际宽度。 ③从领海基线量起至大陆外边缘距离超过350海里，应以350海里为实际宽度。 法律地位 ①不是沿海国领土； ②沿海国对其享有勘探和开发自然资源的专属权利和相关的管辖权； ③沿海国若要开发200海里以外大陆架的非生物资源，应通过国际海底管理局并交纳一定的费用或实物，发展中国家可以免缴。 国际海底区域 ①资源的开发采取“平行开发制”。 ②在一区域被勘探后开发申请者要向国际海底管理局提供两块具有同等价值的矿址。 ③管理局选择其中一块作为保留区，留给管理局通过企业或以发展中国家协作的方式进行活动； ④另一块是合作区，可由缔约国或其企业通过与管理局签订合同进行开发。 群岛水域 ①群岛国群岛基线以内，河口、海湾和港口封闭线以外的水域； ②不能偏离群岛的主轮廓，不能隔断其他国的领海和专属经济区； ③拥有完全的主权； ④其他国家的船舶享有无害通过权； ⑤群岛国可指定适当的海道和其上空的通道，以便外国船舶或飞机连续不停提迅速通过或飞越其群岛水域。 国际海峡 ①两端连接公海或专属经济区的海峡； ②海峡沿岸国依照公约对海峡享有的任何主权或管辖权不受影响； ③海峡沿岸国在必要时可以指定海道和规定分道通航制，但事先需征得国际组织的同意，并应将其所知的任何危险情况妥为公布 航行制度 过境通行制 所有外国船舶和飞机享有在国际海峡以迅速过境为目的、连续不停地航行和飞越的权利。 无害通过制 ①外国船舶享有不经许可、连续不停航行的权利； ②适用于由一国大陆和该国岛屿构成的国际海峡，且和该国大陆形成，且该岛屿向海一面有方便的航道。 自由航行制 适用于国际海峡中有公海和专属经济区的航道。 特别协定制 签订有专门的公约规定通行制度。 南极法律制度 ①南极只用于和平的目的，为了科学研究或其他和平目的使用军事人员或设施不被禁止 ②科学考察自由和科学合作 ③冻结对南极的领土主权要求：《南极条约》不构成对任何现有的对南极领土主张的支持或否定；条约有效期内进行的任何活动也不构成主张支付或否定对南极领土要求的基础。 ④建立南极协商会议：由《南极条约》原始缔约国和其他符合条件的加入国组成，一般要求该国在南极建立常年考察站，会议每两年召开一次。 外空活动基本原则 ①共同利益原则 ②自由探索和利用原则 ③和平利用原则 ④保护空间环境原则 外空活动的法律制度 登记制度 发射国应对其发射的空间物体进行登记，将该空间物体载入其所保存的国内登记册，同时在切实可行的范围内尽快将有关情报报告联合国秘书长，以便在其保存的总登记册里进行登记，空间物体若由两个以上发射国发射应由其共同决定在其中的一个国家进行登记。 营救制度 援助、通知、送回。 责任制度 ①责任主体：发射国 ②责任性质：绝对责任：发射国对于致损对象为地面或飞行中的飞机承担责任。过错责任：发射国对于致损对象为其他外空物体承担责任。 大气环保法 法律依据 《联合国气候变化框架公约》 《京都议定书》 《巴黎协定》 基本原则 共同但由区别的责任原则：要求所有国家都承担防止气候变化的义务，但是温室气体减排的具体义务因国家类别不同而不同。 国家的分类 ①工业化国家：承担具体减排目标的义务； ②发达国家：不承担具体减排的义务，但承担为发展中国家进行资金技术援助的义务。 ③发展中国家：不承担具体减排的义务。 减排折算方式 ①净排量计算方式：从本国实际排放量中扣除森林所吸收的二氧化碳数量。 ②排放权交易方式：难以完成削减任务的国家，可以从超额完成任务的发达国家买进超出额度来折抵排量。 ③绿色交易方式：向发展中国家输出绿色技术折抵。 ④集团方式：将欧盟国家视为一个整体，采取内部平衡抵消，总体上完成减排量的方式。 《巴黎协定》 规制了2020年以后的气候变化国际机制的框架： ①减排量以“国家自主贡献”方式取代此前向各国摊派的方式。 ②全球温度升高的控制目标为2度。 臭氧层保护 限制和管制消耗臭氧层的物质 海洋环保法 ①防止船舶污染 ②防止海洋倾倒废物 自然资源保护 生物资源的保护 《联合国生物多样性公约》规定了国家生物资源主权，国家对生物保护的查明与监测、就地保护、移动保护等义务。 世界文化遗产的保护 主要包括文物、建筑群、遗址三类。 自然资源遗产的保护 自然景观，具有普遍价值的地质及自然结构和动植物生态区以及天然名胜。 控制危险废物的越境转移 《巴塞尔公约》 ①只能在缔约国之间相互进行； ②进口国对特定进口的书面同意； ③有无害坏境的处置方法； ④危险废物的任何越境转移都必须有相关的保险、保证或担保。 （如果一方退出了公约，不得再进行越境转移） 五 国际法上的个人 国籍的取得 1因出生而取得国籍 ①血统主义原则 ②出生地主义原则 ③混合原则 ④我国：双系血统主义为主，出生地主义为辅的原则。（如父母无国籍或国籍不明定居在中国，本人出生在中国的，具有中国国籍） 2因加入而取得国籍 ①申请入籍：由公安部审批，经批准的由其发给证书。 ②由于法定事实获得国籍：跨国婚姻、收养、取得住所、领土转移等情形 国籍的丧失 1自愿丧失 基于个人的意愿作出申请或选择二放弃拥有的国籍。 2非自愿丧失 丧失的情形包括涉外婚姻，收养，已归入外国国籍等， 3我国的规定 以自愿（申请）丧失为主，非自愿（自动）丧失为辅；（如定居在外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍）（国家工作人员和现役军人不得退出中国国籍）。 国籍的冲突 1分类 ①积极冲突：双重国籍或多重国籍 ②消极冲突：无国籍 2我国对中国公民的规定 中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍 3对外国人冲突的规定 自然人具有两个以上国籍的，适用经常居住地国籍国法律，在所有的国籍国均无住所的，适用与其有最密切联系地的国籍国法律。 对无国籍人冲突的规定 自然人无国籍或国籍不明的，适用经常居住地法律。 外国人的法律地位 出入境管理机构 ①境外签证：驻外签证机关（驻外使馆、领馆或外交部委托的其他机构）； ②出入境检查：边检机关； ③境内停留居留：县级以上公安机关 外国人入境 ①签证的种类：外交签证、礼遇签证、公务签证、普通签证； ②免签情形： a 根据中国政府和其他国家政府签订的免签协议，属于免办签证人员的 b持有效的外国人居留证件的； c持有联程客票搭乘国际航行的航空器、船舶、列车从中国过境前往第三国，在中国境内停留不超过24小时且不离开口岸的； ③拒签情形：A强制处境未满年限的；B有精神病传染病可能对公共卫生造成重大危害的C可能危害中国国家利益和安全，破坏公共秩序或从事违法犯罪活动的D签证的材料有问题（如材料不足或作假，费用无保障等） 外国人的拘留 1非法入境 外国申请办理签证需要提供中国境内的单位或个人出具的邀请函件的，应当对邀请内容的真实性负责 2非法居留 ①工作类居留证件有效期最短90，最长5年；非工作类居留证件的有效期最短为180日，最长为5年。 ②外国人住旅馆的，旅馆进行登记，并向所在地公安机关报告外国住所登记信息；住其他地方的，应当在入住后24小时内，由本人或留宿人向居住地的公安机关登记。 3非法工作 ①外国人只有取得工作许可和工作类居留证件，才可在中国境内工作，任何单位和个人不得聘用未取得工作许可和工作类居留证件的外国人。 ②持学习类居留证件在校外勤工助学或者学习，经所在学校同意，居留证件须加注相关的信息。 4永久居留 作出重大贡献或者符合其他条件的外国人，经公安部审批，取得永久居留资格。 外国人出境 1限制出境 ①判处刑罚尚未执行完毕或者属于被告人犯罪嫌疑人的； ②有未了结的民事案件，人民法院决定不准处境的； ③拖欠劳动报酬的，经有关部门决定不准处境的； 2强制处境 3限期离境 （1）遣送出境情形 ①被处限期出境未在规定期限内离境的； ②有不准入境情形； ③非法居留，非法就业； 自被遣送处境之日起1至5年内不准入境； （2）驱逐处境 自被驱逐之日起10年内不准入境 外交保护条件 ①一国国民权利受到侵害是由于所在国的国家不当行为所导致的； ②国籍继续原则：即受害人自受害行为发生起到外交保护结束的期间内必须持续拥有保护国的国籍； ③用尽当地救济原则：是外交保护的前提；（外交保护也无需以请求为条件）； 引渡 引渡 1主体 ①主体是国家；国家没有一般的引渡义务，因此引渡需要根据有关的引渡条约进行。 ②我国《引渡法》规定：他国向我国请求引渡时，若无引渡条约，请求国应当作出互惠的承诺； 2对象 请求的国民、被请求国的国民、第三国国民； 3引渡的罪行 ①一般普通的刑事犯罪； ②双重犯罪原则；是指被请求引渡人的行为必须是请求国和被请求国的法律都认定为犯罪的行为。 ③政治犯不引渡原则； ④本国国民不引渡原则； 应当引渡的情形 ①已经结束刑事诉讼程序的； ②可能遭遇不公正司法程序或者非人道对待； ③军事犯； ④已过追诉时效或已被赦免的； ⑤被缺席判决的，但请求国承诺在引渡后对被请求引渡人给予在其出庭的情况下进行重新审判机会的除外； 4可以引渡的情形 ①对被请求引渡人正在进行刑事诉讼或者准备提起刑事诉讼的；②由于被请求引渡人的年龄健康等原因根据人道主义原则不宜引渡的 5引渡的效果 ①罪名特定原则； ②未经引出国同意不得转引渡给第三国。 6引渡的程序 ①联系机关：我国引入和引出的联系机关是外交部； ②决策机关：引出----最高人民法院指定高级人民法院裁定，最高人民法院核准；引入承诺----量刑的承诺由最高人民法院作出，限制追诉承诺由最高人民检查院作出。 ③执行机关：我国引入引出的执行机关是公安机关。 庇护 ①指国家对于因政治原因被外国追诉或受迫害而前来要求避难的外国人，准其入境和居留，给予法律上的保护，并拒绝将其引渡给另一国的行为。 ②需满足两个条件：准予该外国人入境并居留和拒绝将其引渡； ③域外庇护，指给避难者在驻在国的使领馆、军舰、商船内予以庇护，即庇护国在外国领土上庇护外国人。（此制度一直未得到国际社会普遍接受） 国际保护人权机制 ①指国家通过条约建立的，旨在促进国家间合作以监督保障国家履行其在人权领域内承担的相关国际义务，防止和惩治违背义务行为的制度 ②影响最大的是《联合国宪章》成立的人权理事会； 六 外交关系法和领事关系法 国家中央外交机关 1国家元首、政府部门、外交部门 2常驻的外交代表机关 使馆的建立 使馆馆长分为大使、公使、代办三级，使馆相对应地分别为大使馆、公使馆、代办处。 使馆的主要职务 ①代表 ②保护 ③交涉 ④调查 ⑤促进 使馆人员的设置 ①使馆由使馆馆长、参赞、武馆、外交秘书、随员（接受国可宣布其为“不受欢迎的人”）。 ②行政技术人员和服务人员（接受国可宣布其为“不被接受的人”）。 职务的开始 使馆馆长的外交代表应持国书赴任。递交国书是接受国确认使馆馆长的身份，接受其履行职务的依据。 临时的外交代表机关 ①又称为特别使团，特别使团的派遣无须双方存在外交关系。 ②也适用对使馆人员的“不受欢迎”和“不被接受”的制度。 ③特别使团房舍不可侵犯，但在火灾或其他紧急情况下，接受国可以进入。 ④特别使团的代表在公务以外使用车辆交通肇事引起的诉讼，接受国可以管辖 领馆的制度 1领馆的组成 领馆人员由领事官员、领事雇员、服务人员组成。 领馆馆长分为总领事、领事、副领事、领事代理人四级。 2领馆人员的派遣 ①派遣国任命时，应将领事委任书通过外交途径送至接受国外交部，由其发给“领事证书”，或者在领事委任书上批写“领事证书”字样后，方可开始职务。 ②接受国可以随时通知派遣国，宣告某一领事官员为“不受欢迎的人”或其他领馆馆员为“不能接受”的人。 3领事职务 保护派遣国关于商务、文化及侨民的利益。 4使领馆的特权与豁免 使领馆的特权与豁免 ①使馆馆舍绝对不得侵犯 （非经馆长同意接受国人员不得进入包括公务和休息区域以及馆长的私人官邸） ①领馆馆舍在一定限度内不可侵犯；（非经馆长的同意接受国人员不能进入的仅包括领馆工作区域，紧急情况时，可推定领馆馆长已经同意而采取行动；确有必要时可征用领馆馆舍、然而给予补偿） ②使馆档案及文件不得侵犯 ②领馆档案及文件不可侵犯； ③通讯自由（外交邮袋不得予以开拆或扣留，并应提供便利以保障迅速传递） ③通讯自由；（领馆的邮袋如有重大理由可在派遣国授权代表在场下开拆，若派遣国拒绝开拆，邮袋应退回原发送地） ④免纳捐税、关税 ⑤使馆人员由行动和履行自由 ⑥适用派遣国的国家标志 ④与派遣国国民通讯和联络； 使领馆人员的特权与豁免 使馆外交人员 1领事官员 ①完全的刑事管辖豁免（享有特权豁免的人员家属明确限定为“共同生活的配偶及未成年子女”） ②有例外的民事和行政豁免（例外情形包括：私有不动产之物权诉讼；以私人身份参与继承案件的诉讼；外交代表与公务范围以外所从事的专业和商业活动引起的诉讼；主动起诉而被反诉的诉讼）； ③完全免除作证的义务； ④外交人员管辖豁免可以由派遣国放弃，必须是明示的； 2领事官员执行职务行为，不受接受国的司法和行政管辖，也无相关的作证义务（必须只有在执行职务时）。 人身不得侵犯 外交人员的人身不得侵犯，除非为防止或制止犯罪行为，或正当防卫 领事官员的人身不得侵犯，但对犯有严重罪行或司法机关已裁判执行的除外 免税 免纳个人所得税和其他直接税；间接税，遗产税服务费等不在免除之列 七条约法 条约成立的条件 1缔约能力指国家和其他国际法主体拥有的合法缔结条约的能力 2缔约权指拥有缔约能力的主体，根据其内部的规则赋予某个人或机关对外缔结条约的权限。 3全权证书 五种人员无需全权证书 国家元首、政府首脑、外交部长、使馆馆长、派驻国际组织或会议的代表。 全权证书的签署 原则：由国务院总理或外交部长签署 例外：以政府部门的名义签署协定的，由部门首长出具授权证书。 自由同意 不能认为自由同意的情形：①错误 ②欺诈和贿赂 ③强迫 符合国际强行法 条约在缔约时与国际强行规则相抵触者自始无效，条约缔结后如遇新的强行规则产生时，与该规则相抵触这失效并终止。 缔结条约的一般程序 条约签署 是缔约戴白根据本国政府的授权在条约约文上签署姓名的一种行为。签署并不一定生效。 条约的批准或核准 1批准 条约重要协定 由全国人大常委会决定，批准书由国家主席签署。 2核准 其他协定或条约性质的文件 由国务院决定，核准书国务院总理或外交部长签署 3应当履行批准程序的条约和重要协定 ①和平条约、友好合作条约等政治性条约； ②有关领土和划定边界的条约协定； ③有关司法协助、引渡的条约协定； ④同中华人民共和国法律有不同规定条约协定； ⑤缔约各方议定须经批准的条约协定； 4条约的加入 条约和重要协定 全国人大常委会决定，加入书外交部长签署 其他协定或条约性质的文件 国务院决定，加入书外交部长签署 5条约接受 接受多边条约和协定，由国务院决定，接受书由外交部长签署。 6条约的公布 ①经全国人大常委会决定批准或加入的条约和重要协定，由全国人民代表大会常务委员会公布。 ②其他条约协定的公布办法由国务院规定。 7条约的登记 任何会员国缔结的一切已生效的条约应尽速在联合国秘书处登记，并由秘书处公布；未经登记的条约不得在联合国机关援引，但未经登记的条约本身的法律效力并不受影响。（我国外交部负责条约的登记事项）。 8条约的保留 提出保留的时间 只能在有关条约尚未对本国发生效力时提出，但是条约本身可以是一个已生效的条约 9不得提出保留的情形 ①该项保留为条约所禁止②条约仅准许特定条款的保留而有关保留不在其中内③该项保留与条约的目的及宗旨不符。 条约的适用 条约对第三国的效力 ①设定义务：第三国书面、明示接受方可有效。 ②设定权利：第三国不反对即有效。 ③权利义务的取消：原则上须经第三国同意。 条约的冲突的解决 ①如果一项条约本身有关于冲突解决的规定，则适用该规定解决。 ②如果条约本身没有关于解决冲突的规定，但先后就同意事项签订的两个条约的当事国完全相同时，适用后约取代先约的原则。 ③条约没有规定：当事国完全相同时，适用后约取代先约；当事国不相同时，个案处理。 条约的解释 ①只能依据作准文本进行解释，不能作为作准文本的，仅可在解释条约时作为参考。 ②解释的一般原则：根据通常含义和上下文；符合条约的目的和宗旨；善意解释。 条约的修订 修正 指多边条约的全体缔约方通过协议，对条约的部分内容进行的更改； 修改 指部分缔约方在彼此之间对多边条约的更改； 条约的终止和暂停实施 ①条约本身规定 ②缔约方在缔约后共同同意； ③单方解约或退约（必须有明文规定）。 ④条约履行完毕或履行不能 ⑤条约当事方丧失国际人格 ⑥断绝外交领事关系 ⑦一方违约（因一方重大违约，缔约他方有权终止或暂停施行该条约，但一方并不严重的违约不能导致另一方的废约）。 ⑧情势变迁。 八 国际争端的解决方法 强制性解决方法： ①战争或非战争武力解决方法 ②平时封锁 ③干涉 ④反报 ⑤报复 非强制性解决方法 政治解决方法： ①谈判 ②协商 ③斡旋（第三者促使谈判协商）④调停（第三者提出方案并参加或主持谈判）。 ⑤调查（只解决事实问题）⑥和解（解决事实和法律问题） 法律解决方法 1仲裁 争端当事方自愿 （双方或多方自愿）把争端交给他们自行选任的仲裁者裁决并承诺服从其裁决的一种解决国际争端的法律方法。 2国际法院解决 国际法院的组成 ①国际法院由15名法官组成，其中不得有2人为同一国家的公民； ②法官由常设仲裁法院的各国团体提名，每一团体所提人数不得超过4人； ③联合国秘书长根据提名制定法官候选人名单，交联合国大会和安理会分别选举。 ④候选人只有同时在大会（2/3以上）和安理会（9票以上）获得多数票时才能当选。 ⑤安理会投票时常任理事国不得行使否决权。 ⑥对涉及法官本国的案件，该法官有参加审理的权利，不适用回避制度，除非其任国际法官前曾参与该案件。 ⑦如果一方有本国的法官另一方没有，则有权选派一人作为法官参与该案的审判；如双方都没有本国国籍的法官，则双方都可选派一人作为法官参与该案的审判。临时选派的法官称为“专案法官”。 国际法院的管辖 1诉讼管辖权 ①对人的管辖：可以作为国际法院的诉讼当事人：A联合国会员国B非联合国会员国但为《国际法院规约》当事国C即非会员国又非当事国，事先向法院书记官交存一份声明，表明该国愿意根据宪章和规约接受国际法院的管辖，可以成为国际法院的诉讼当事国（国际组织、法人和个人均不得成为诉讼当事者）。 ②对事管辖：自愿管辖、协定管辖、任意强制管辖。 ③管辖权的行使也需要双方的同意。 2咨询管辖权 联合国机构，包括大会及大会临时委员会、安理会、经社理事会、托管理事会、要求复合行政法庭所作判决的申请委员会，以及经大会授权的联合国专门机构或其他机构，对于任何法律问题的请求国际法院提供咨询意见，法院作出的咨询意见虽然没有法律拘束力，但对于有关问题的而解决以及国际法的发展都具有重要的影响。其他任何国家、团体、个人（包括联合国秘书长），都无权请求法院提供咨询意见。 国际法院的判决 ①判决书以多数法官同意票通过，任何法官不论是否同意多数意见，都可以将其个人意见附于判决之后。 ②判决书在法院开庭宣读，并自宣布之日起对各当事国发生拘束力，当事国必须履行。 ③当事国对判决的意义和范围发生争议时，可以请求国际法院作出解释。 ④当事国在判决之后发现新的事实，可以申请法院复核判决，申请复核至迟应予新事实发现后的6个月内，并在判决之日起不超过10年内提出。 国际海洋法庭 ①由法官21人组成，其中2人不得为同一国家的国民。 ②法官任期9年连选连任。 ③管辖权：能够成为国际海洋法庭当事方除了缔约国，还包括缔约国以外的实体，法人和自然人均可。 九 战争和武装冲突法 战争开始 以交战各方是否存在“交战意思”为标志。 战争开始的法律后果 ①外交和领事关系的断绝； ②条约关系发生变化； ③经贸往来的禁止； ④交战国人民及财产受到影响； A敌国公产：在本国境内的，可以没收（使馆财产除外）；占领区的：可以征用但不得没收； B敌国私产：可以限制使用但不得没收； C敌国的公民：可以限制但应尊重其人身和财产权利； 战争结束的标志 停止敌对行动和结束战争状态 1战时中立 2中立国的权利 ①中立国的领土主权应得到交战国的尊重； ②中立国的人员应得到保护； ③中立国与交战国关系中的特殊权利； 3中立国的义务 ①不作为义务：要求中立国不得向交战国提供任何局势或资金支持； ②防止义务：防止交战国在其领土或其管辖范围内的区域从事战争。 ③容忍义务：指中立国须容忍交战国根据战争法对其国家和人民采取的有关措施，包括对其有关船舶的临检等； 4作战规则 对武器的限制 ①禁止使用极度残酷的武器； ②禁止使用有毒、化学和生物武器； ③尚未明确禁止使用核武器； ④禁止使用杀伤人员的地雷； （核武器、针对车辆的地雷和可遥控爆炸装置还未被国际法明确禁止） 禁止不分皂白的战争手段和作战方法； 禁止改变坏境的作战手段和方法。 禁止背信弃义的战争手段和作战方法 保护战时平民和受难者 ①人道主义原则：无论是在交战国境内还是在占领区，都是应当给予平民、伤病员和战俘人道主义的待遇，不得侵害其人身权利、财产权利和人格尊严，否则涉嫌违反国际战争法； ②战争结束后，战俘应即予以释放并遣返，不得迟延。 战争犯罪种类 ①危害和平罪 ②战争罪 ③违反人道罪 国际刑事法院的管辖 ①灭绝种族罪 ②战争罪 ③危害人类最 ④侵略罪 （二）国际私法 一基本概念及其适用 冲突规范的类型 1单边冲突规范 直接规定适用某国法律的规范 2双边冲突规范 指其系属含有一个抽象的连结点，结合案情才能确定准据法的冲突规范。如不动产适用不动产所在地法 3重叠适用的冲突规范 指系属中的连结点有两个或两个以上，且须同时适用才能确定准据法的冲突规范；如收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居住地法。 4选择适用的冲突规范 无条件选择适用的冲突规范 指系属中的连结点有两个或两个以上，法院可以任意选择其一即可 有条件选择适用的冲突规范 指系属中的连结点有两个或两个以上，不允许任意选择，只能依顺序或有条件地选择其一来调整有关涉外民商法律关系。 准据法 指经冲突规范的指引援用来具体确定民商事法律关系当事人权利与义务的特定的实体法。如合同方式适用合同缔结地法，如果合同缔结地是英国，则准据法是英国的实体法。 定性 ①定性又称为识别和归类，指在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关冲突规范的范围或对象进行解释的过程。（是对案件性质认定的过程，不是对案件事实认定的过程）。 ②涉外民事关系的定性，适用法院地法律。 反致的类型 ①转致：甲→乙→丙 ②直接反致：甲→ 乙→甲 ③间接反致：甲→乙→丙→甲 ④直接反致中的转致：甲→乙→丙→乙 我国的规定 我国在司法实践中禁止适用反致和转致。 外国法的查明 查明主体 ①涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明；当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。 ②当事人应当提供外国法律的，其自人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定不能查明外国法律。 无法查明解决方法 不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。 无法查明的认定情形 ①法院：人民法院通过由当事人提供，已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、由中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律； ②当事人：当事人应当提供外国法律的，其自人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定不能查明外国法律。 对外国法适用异议的审查 人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定； 公共秩序保留 概念 指法院地国根据本国的冲突规范应当适用外国法时，如果外国法的适用或外国法的适用结果会违法法院地国的公共秩序时，限制或排除该外国法适用的制度。 适用 ①依据本章规定适用外国法律或国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益； ②外国法的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。 ③当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。 法律规避 概念 指涉外民商事法律关系当事人为了实现利己的目的，故意制造或改变构成法院地国冲突规范的连结点的具体事实，以避开本应适用的对其不利的准据法； 构成条件 ①当事人主观上必须有规避法律的故意 ②被当事人规避的法律必须是当事人本应适用的法律 ③法律规避必须是通过人为地制造或改变一个或几个连结因素来实现的；④当事人的规避行为已经完成。 我国的规定 ①一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。 ②中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。 直接适用我国法的强制性规定的情形 ①涉及劳动者权益保护的； ②涉及食品或公共卫生安全的； ③涉及环境安全的； ④涉及外汇管理等金融安全的； ⑤涉及反垄断反倾销的； 劳食反环安 二 国际民商事法律的适用 自然人 ①适用经常居住地法 ②例外：自然人从事民事活动，依照经常居住地法为无民事行为能力，依照行为地法有民事行为能力的，适用行为地法律。 法人 ①适用登记地法律 ②例外；主营业地与登记地不一致的，适用主营业地法或登记地法 时效 与基础法律关系的准据法一致 代理 ①委托代理：意思自治优先 ②代理内部关系：适用代理关系发生地法 ③代理外部关系：适用代理行为地法 信托 意思自治-------信托财产所在地或信托关系发生地法 物权 1基本原则 不动产：物之所在地法 动产：意思自治---法律事实发生时物之所在地法 2例外 3船舶 ①适用旗国法 ②例外：船舶优先权适用法院地法；光船租赁以前或期间设立船舶抵押权的，适用原登记国法 4民用航空器 ①适用登记国法 ②例外：优先权适用法院地法 5运输中的动产 意思自治----------运输目的地法 6有价证券 权利实现地法或者最密切联系地法 7权利质权 质权设立地法律 债权 合同之债的法律适用 1意思自治------最密切联系地 2例外: （1）消费者合同： 协议选择商品或服务提供地法---------有经营，适用消费者经常居所地法律----------无经营，适用商品服务提供地法。 （2）劳动合同 ①劳动聘用合同：能确定劳动者工作地的，适用劳动者工作地法，不能确定工作地的，适用用人单位主营业地法； ②劳务派遣合同：能确定劳动者工作地的适用劳动者工作地法或劳务派出地法；不能确定工作地的，适用用人单位主营业地法或劳务派出地法； （3）在中国境内履行的中外合资企业合同、中外合作企业合同和中外合作勘探开发自然资源合同，适用中国法律。 侵权之债的法律适用 1意思自治-----适用共同经常居住地法----侵权行为地法； 2例外： A船舶和民用航空器侵权： ①同一国籍的船舶碰撞适用船旗国法； ②不同国籍船舶碰撞于内水或领海，民用航空器在内水或领海上空对水面第三人侵权适用侵权行为地法； ③不同国籍船舶碰撞于公海，民用航空器在公海上空对水面第三人侵权适，海事赔偿责任的限制适用法院地法； B产品责任： 只能选择侵权人主营业地法或损害发生地法---------有经营的，适用被侵权人经常居住地法------------无经营的，适用侵权人主营业地法或损害发生地法。 C侵害人格权：适用被侵权人经常居住地法； 不当得利无因管理 意思自治-------当事人共同经常居所地法------适用不当得利无因管理发生地法 票据关系 票据债务人的行为能力 适用当事人的本国法，若依照本国法为无民事行为能力或限制行为能力，依行为地法为完全民事行为能力的，适用行为地法。 票据行为 适用行为地法（支票出票时记载的事项经当事人协议也可以适用付款地法） 票据追索权刑事期限 出票地法 持票人的责任 付款地法 票据丧失时权利保全程序 付款地法 海事关系 共同海损理算 适用理算地法律 知识产权 知识产权归属和内容 被请求保护地法 知识产权转让和许可 意思自治-------最密切联系地法 知识产权的侵权 协议选择法院地法------被请求保护地法 婚姻关系 结婚 结婚的手续 婚姻缔结地法、一方当事人经常居住地法或国籍国法。（不按顺序） 结婚的条件 共同经常居住地法----共同国籍国法---婚姻缔结地法 离婚 协议离婚 协议选择一方当事人经常居住地或国籍国法----共同经常居住地法----共同国籍国法---办理离婚手续时机构所在地法。 诉讼离婚 法院地法 夫妻关系 人身关系 共同经常居住地法--共同国籍国法 财产关系 协议选择一方经常居住地法国籍国法主要财产所在地法----共同经常居住地法---共同国籍国法。 父母子女关系 父母子女关系 共同经常居住地法-------一方经常居住地法或国籍国法（适用于保护弱者的权益） 抚养 一方当事人经常居住地法、国籍国法或主要财产所在地法（适用于保护弱者权益） 监护 一方当事人经常居住地法或国籍国法（适用于保护监护人的权益） 收养关系适用 条件和手续 收养人和被收养人经常居住地法 效力 收养时收养人经常居住地法 解除 收养时被收养人经常居住地法或法院地法 收养关系的程序 ①外国人应通过外国收养组织向中国收养组织转交申请，并提供家庭情况报告和证明； ②外国人应当亲自来华办理登记手续。夫妻共同收养的，应当共同来华办理收养手续；一方因故不能来华的，应当书面委托另一方。 ③外国人来华收养子女，应当与送养人订立书面收养协议。 遗嘱的法律关系 法定继续 不动产：不动产所在地法 动产：被继承人死亡时经常居所地法 遗嘱 遗嘱的效力 立遗嘱时或者死亡时经常居住地法或国籍国法 遗嘱的方式 立遗嘱时或者死亡时经常居住地法、国籍国法、遗嘱行为地法。 遗产管理 遗产所在地法 绝产继承 被继承人死亡时遗产所在地法 三 国际民商事争议的解决（仲裁和诉讼） （一）涉外仲裁 中国的常设涉外仲裁机构 中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会 法律的适用 意思自治------仲裁机构所在地法或仲裁地法-------中国法 对仲裁协议效力的认定 认定机构 仲裁机构和法院都有权认定 申请的时间 ①应当在首次开庭前提出 ②一方请求仲裁机构认定，另一方请求法院认定，由法院认定 涉外涉港澳台认定仲裁协议无效的内部报告制度 人民法院认为该仲裁条款或者仲裁协议无效失效或者内容不明确无法执行的，在决定受理一方当事人起诉前，必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查；如果高级人民法院同意受理，应将其审查意见报最高人民法院；在最高人民法院答复前，可暂不受理； 财产保全 由被申请人住所地或财产所在地的中级人民法院管辖，应当提供担保，不提供的驳回申请； 证据保全 由证据所在地中级人民法院管辖，法院认为无须提供担保的，可以不提供担保。 申请撤销仲裁裁决的时间 在收到裁决书之日起6个月内，向仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销。 撤销或不予执行的内部报告制度 人民法院在裁定撤销仲裁裁决、通知仲裁庭重新仲裁以及不予执行涉外仲裁裁决之前，必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查；如果高级人民法院同意撤销裁决、重新仲裁以及不予执行，应将其审查意见报最高人民法院；在最高人民法院答复前，可裁定撤销仲裁裁决、通知仲裁庭重新仲裁以及不予执行裁决。 中国对《纽约公约》的保留 互惠保留 我国只承认和执行在缔约国领土内作出的仲裁裁决 商事保留 我国只承认和执行针对契约性和非契约性商事法律关系引起的争议所作出的裁决。 外国仲裁裁决的承认和执行 受理的法院 被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院 申请的时间 申请承认和执行的期间2年；承认和执行的申请可以同时提出，也可以分开提出，只申请承认的，法院仅审查并裁定应否承认，只申请承认的。申请执行的两年期间自法院承认裁定生效之日起重新计算。 程序 当事人在2年内申请----法院2个月内作出裁定----裁定承认的，执行期为6个月。裁定不承认的报高院审查，高院仍然不承认的，报最高院审查 裁定不予承认和执行的内部报告制度 裁定不承认的报高院审查，高院仍然不承认的，报最高院审查，待最高院答复后，方可裁定不予执行或拒绝承认和执行。 （二）涉外诉讼 外国人在中国的民事诉讼地位 以对等为条件国民待遇原则 外国人、无国籍人、外国企业和组织在我国法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织享有同等的诉讼权利和义务； 司法豁免 对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照我国有关法律和我国缔结或者参加的国际条约规定处理；凡以下列在中国享有特权与豁免的主体为被告、第三人向人民法院起诉的民事案件，人民法院应在决定受理前，报请本辖区高级人民法院审查；高级人民法院同意受理的，应当将其审查意见报最高人民法院。在最高人民法院答复前，一律暂不受理；①外国国家；②外国驻中国使馆人员；③外国驻中国领馆和领馆成员；④途径中国的外国驻第三国的外交代表和领事官员与其共同生活的配偶及未成年子女；⑤持有外交签证或者护照（仅限互勉签证的国家）来中国的外国官员；⑥来中国访问的外国国家元首、政府首脑、外交部长及其他具有同等身份的官员；⑦临时来中国的联合国及其专门机构的官员和专家；⑧联合国系统组织驻中国的代表机构和人员⑨来中国参加联合国及其专门机构召开的国际会议的外国代表； （注意：上述主体如果以原告的身份参加民事诉讼，不适用于逐级上报的制度） 对诉讼语言的限制 我国法院在审理涉外民事案件时，应当使用我国通用的语言、文字。当事人要切提供翻译的，可以提供翻译，但费用由当事人自己承担。 对委托律师代理诉讼的限制 ①必须委托我国的律师代为诉讼； ②从我国领域外寄交的授权委托书，应当经所在国公证机关的证明，并经我国驻该国使领馆认证，或者履行我国与该国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力； ③涉外民事诉讼的外国当事人，可以委托本国律师以非律师的身份担任诉讼代理人，外国当事人还可以委托其本国驻华使领馆的官员以个人的名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交特权与豁免权。 涉外民事案件的管辖权 普通地域管辖 以被告住所地为原则，对于不在我国领域内居住的人提起有关身份关系的诉讼，可以由原告住所地或者经常居住地的法院管辖。 特别地域管辖 因合同或者其他财产权益的纠纷，在我国领域内没有住所的被告提起的诉讼，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构所在地人民法院管辖。 协议管辖 ①合同或者其他财产权益的纠纷的当事人可以书面选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人呢么法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。 ②海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。 专属管辖 ①因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖； ②因港口作业发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖； ③因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。 司法协助 我国法院司法文书的域外送达方式 ①依照国家条约规定的方式送达； ②通过外交途径送达； ③对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；（必须是中国国籍） ④向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达； ⑤向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达； ⑥受送达人所在国的法律允许邮寄的 ，可以邮寄送达，自邮寄之日起满3个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定送达的，期间届满之日视为送达； ⑦采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达；（电子送达） ⑧不能采用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满3个月，即视为送达。 ⑨作为受送达人的外国自然人或企业、其他组织的法定代表人、主要负责人在我国领域内出现时，人民法院可以向其直接送达。 关于送达的认定 自我国法院有关机关将司法文书转递受送达人所在国有关机关之日起满6个月，如果未能收到送达与否的证明文件，且根据各种情况不足以认定已经送达的，视为不能用该种方式送达。受送达人未对人民法院地司法文书履行签收手续，但存在下列情形之一的视为送达，①受送达人书面向人民法院提及了所送达司法文书的内容，②受送达人已经按照所送达的司法文书的内容履行； 外国法院司法文书向我国法院送达的方式 1外国法院应当依照其所属国和我国缔结或者参加的条约所规定的途径送达；没有条约关系的，通过外交途径送达；外国驻我国使领馆可以向该国公民送达文书，但不得违反我国的法律，并不得采取强制措施。 2送达途径：由该国驻华使领馆经由司法部转递最高人民法院，再有最高人民法院交有关人民法院送达；不能以期限已过或者专属管辖权等理由拒绝送达，但被送达人有权拒收未附中文译本的司法文书。 3 外国法院---该国驻华使领馆---司法部----最高人民法院---有关人民法院--受送达人 域外取证的主要方式 代为取证 指一国受理案件的司法机关向证据所在国的司法机关提出请求，由后这代为进行取证。（中华人民共和国司法部负责接收来自另一国缔约国司法机关的请求书，并将其转交给执行请求的主管机关的中央机关）。 领事取证 指通过本国驻他国领事或者外交人员在驻在国直接调查取证；根据《民诉法》规定，外国驻我国的使领馆可以向该国公民直接调差取证，但不得违反中国的法律，并不得采取强制措施。 特派员取证 即受诉法院委派专门的官员在外国调查取证。我国原则上不允许外国特派员在我国境内取证，但在特殊情况下可以特许外国特派员在我国境内取证。 当事人诉讼代理人自行取证 我国法律规定，未经我国主管机关准许，外国任何机关或者个人不得再我国领域内调查取证。 其他规定 当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。 中国法院的判决在外国的承认与执行 我国法院作出的发生法律效力的判决裁定，如果被执行人或者其财产不在我国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由我国法院依照我国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。 外国法院的判决在中国的承认与执行 外国法院作出发生法律效力的判决裁定，需要我国法院承认和执行的，可以由当事人直接向我国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与我国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求我国法院承认与执行。 中国关于承认和执行外国法院离婚判决的规定 ①一般而言，如果某国与我国既无条约关系也不存在互惠关系是，我国对该外国法院的判决是不予承认和执行的，但是对外国法院离婚判决的承认和执行不受此限。 ②对于我国没有订立司法协助协议的外国法院作出的离婚判决，中国籍当事人可以向我国人民法院申请承认该外国法院的离婚判决，但是外国法院离婚判决中的夫妻财产分割、生活费负担、子女抚养方面的判决的承认执行，不适用上述的规定。 ③外国公民向人民法院申请承认与执行外国法院的离婚判决，如果其离婚的原配偶是中国公民的，人民法院应当受理，如果其离婚配偶是外国公民的，人民法院不予受理，但可以告知其直接向婚姻登记机关申请再婚登记。 外国法院的离婚判决具有下列情形的不予承认 ①判决尚未发生法律效力； ②作出判决的外国法院对案件没有管辖权； ③判决是在被告缺席且未得到合法传唤的情况下作出的； ④该当事人之间的离婚案件，我国法院正在进行审理或者已经作出判决、或者第三国法院对该当事人之间作出的离婚判决已为我国法院所承认； ⑤判决违反我国法律的基本原则火鹤危害我国国家的主权、安全和社会公共利益的。 涉外民事诉讼的补充： 1涉外民事诉讼没有审限，（不适用一审二审审理期限限制）。 2在国内没有住所的外国人，上诉期和答辩期均为30日。 3对外国当事人出具的授权委托书 ①与中国有外交关系时，在境外经所在国公证机构公证，然后经中国驻该国使领馆认证； ②与中国没有外交关系时，经所在国公证机构公证，然后经中国与有外交关系的第三国驻该国使领馆认证，然后再经中国驻该第三国使领馆认证即可。 4对涉外文书的送达，被请求方法院不能拒绝的情形：①有关期限已过；②专属管辖③未附有被请求方文本（但必须要附有英文或法文，负责可以拒绝）。（（未附有被请求方的文本，受送达人有权拒收） 5我国已判决的案件，对同一纠纷的外国作出的判决，我国法院不予认可；我国法院已承认外国的判决，当事人以同一纠纷向法院起诉的，法院不予受理。 6外国法院的判决承认和执行： （1）申请的主体：当事人和外国法院；（外国仲裁裁决的承认和执行只能由当事人提出） （2）管辖法院：被执行人住所地或财产所在地中院管辖。 （3）申请承认和执行的期限：2年；承认和执行的申请可以分开提出，可以同时提出；当事人仅仅申请承认的，法院仅对是否承认进行审查并作出裁定。 7外国法院的判决承认和执行，可以以专属管辖为由拒绝承认和执行。（文书送达、域外取证均不能以专属管辖为由拒绝） 8外国法院的判决在我国承认和执行满足的条件：①存在国际条约、互惠关系②外国法院的判决或裁定已经生效且不违反我国法律④若为缺席判决裁定，申请人应同时提交已合法传唤的证明文件，但判决裁定已对此说明的除外。 9国际商事法庭（2018年新增） （1）性质：国际商事法庭时最高院设立处理国际商事纠纷的常设审判机构，由3名或3名以上法官组成合议庭，实行一审终审。（可以向最高院申请再审） （2）管辖案件： ①当事人协议由最高院管辖的且标的额3亿以上的案件 ②高院对其所管辖的第一审国际商事案件，认为由最高院审理且获准的 ③全国有重大影响的第一审国际商事案件。 （3）证据要求： ①当事人向法庭提交的证据系域外形成的，无论是否办理公证，均须在法庭上质证； ②当事人提交的证据材料系英文且经对方同意的，可以不提交中文； ③法庭调查收集证据以及质证，可以采用视听传输技术或其他网络方式。 ④人民法院审理涉外案件，应当使用中华人民共和国通用的语言文字，当事人要求提供翻译的可以提供，费用由当事人承担。 10平行诉讼管辖 ①中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，另一方当事人向中国法院起诉的，人民法院可以受理； ②判决后外国法院申请或当事人申请承认和执行外国法院判决或裁定的，不予准许；但双发共同缔结或参加国际条约另有规定的除外。 ③外国法院的判决裁定已被我国人民法院承认的，当事人就同一争议又向人民法院起诉的，人民法院不予受理。 11协议管辖（必须采用书面形式，但协议法律适用不必书面） ①合同或者其他财产权益的纠纷的当事人可以书面选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人呢么法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。 ②海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。 12不方便法院原则 涉外民事案件有下列情形之一的，人民法院可以裁定驳回原告的起诉，告知其向右更方便的外国法院起诉： ①被告提出案件应由更方便外国法院管辖或提出管辖异议； ②当事人之间不惨在选择中华人民共和国管辖协议 ③案件不属于中华人民共和国专属管辖； ④案件不涉及中华人民共和国国家、公民、法人或组织的利益； ⑤案件争议主要事实不是发生在中华人民共和国境内且案件不适用中华人民共和国法律，人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难。 ⑥外国法院对案件有管辖权且审理该案件更加方便。 13专属管辖 因在中华人民共和国领域内履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷提起的诉讼由中华人民共和国法院管辖。（法律适用：适用中国法） 四 区际司法协助 文书送达途径 涉外送达的途径 （共9种） ①国际条约 ②外交途径 ③使领馆 ④诉讼代理人或代表机构 ⑤分支机构或业务代办人（须经受送达人授权） ⑥邮寄（受送达人所在国法律允许） ⑦传真电子邮件（能够确认收悉） ⑧公告送达 ⑨作为受送达人的外国自然人或企业、其他组织的法定代表人、主要负责人在我国领域内出现时，人民法院可以向其直接送达。 （邮寄和公告的期限均为3个月） 涉港澳送达途径7种 ④--------⑨ 涉台送达途径8种 ④--------⑨ + 指定代收人 涉港澳台司法文书的委托送达 涉港 涉澳 涉台 委托的机构 内陆高院←→香港高等法院 内陆最高院←→香港高等法院 内陆高院←→澳门终审法院 内陆最高院←→澳门终审法院 内陆高院---台湾地区有关法院 期限 自收到委托书之日起2个月 委托书 应当有中文文本 费用 无须付费，但需承担法院实际产生的费用 不能拒绝送达的理由 ①有关期限已过 ②专属管辖 ③不承认对该请求事项提起诉讼的权利 内陆与澳门调查取证 调查取证范围 主要是民商事案件 机构 内陆高院←→澳门终审法院 内陆最高院←→澳门终审法院 期限 最迟不得超过自收到委托书之日起3个月。 委托方法院的参与 ①如委托方法院提出要求，受托方法院应当将取证的时间、地点通知委托方法院，以便有关当事人及其诉讼代理人能够出席； ②受托方法院在执行委托调取证据时，根据委托方法院的请求，可以允许委托方法院派司法人员出席，必要时，经受托方允许，委托方法院的司法人可以向证人、鉴定人等发问。 ③委托书以中文文本提出，也无须支付费用。 内陆与香港调查取证 机构 内陆高院←→香港政务司行政署（委托书加高等法院印章） 内陆最高院←→香港政务司行政署 期限 自收到委托书之日起6个月内完成受托事项。受托方完成后应当及时书面回复委托方。 只能调取与诉讼有关的证据 区际法院判决的认可和执行 涉港 涉澳 涉台 认可和执行的对象 具有书面管辖协议（民商事判决） ①民商事判决（包括劳动争议案件） ②刑事案件中有关民事损害赔偿的判决 ①民商事判决 ②刑事案件中有关民事损害赔偿的判决 联系的机构 内陆 被请求人住所地、经常居住地、财产所在地中院 内陆 被请求人住所地、经常居住地财产所在地中院 内陆：申请人住所地、经常居住地或者被申请人住所地、经常居住地、财产所在地中院 香港 高等法院 澳门 向中级人民法院提出，中级人员法院认可后，由初级法院执行 法律依据 2008年双边安排 2006年双边安排 2015年司法解释 期间 判决生效后或规定的履行期届满后2年内 2年 2年 中文译本 在内陆提供中文译本 相互应提供中文译本 应提供中文译本 能否同时向两地法院提出执行申请 能（分别执行的总额不能超过判决数额） 不能（但可以向一地法院申请的同时，向另一地法院请求财产保全） _______ 共同点 ①均不得同时向内陆几个法院提出认可与执行的申请 ②均需要交纳执行费 ③均可以以专属管辖为由拒绝承认和执行； ④对法院认可与否裁定不服的：在内陆可向上一级法院提请复议；在港澳可提出上诉。 ⑤不排斥同一纠纷在不同区域的平行诉讼，但要适用“在先原则”避免在内陆产生冲突性判决。 区际仲裁裁决的认可和执行 涉港 涉澳 涉台 法律依据 2002年双边安排 2008年双边安排 2015司法解释 机构 内陆 被申请人住所地 财产所在地中院 内陆 被申请人住所地、经常居住地、财产所在地 内陆 申请人住所地、经常居住地或被申请人住所地、经常居住地、财产所在地中院或专门法院。 香港 高等法院 澳门 认可和执行的申请均向中级人提出，中级法院认可后由初级法院执行。 能否同时向两地法院提出执行申请 不能 能（仲裁地法院先执行清偿） ————— 共同点 ①均不得同时向内陆几个中院提出认可与执行的申请； ②均需要交纳执行费； ③均要求中文译本； ④拒绝认可与执行港澳台仲裁裁决的理由，与拒绝承认与执行外国仲裁裁决的理由基本相同。 内陆与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达 司法文书和调取证据问题规定如下 适用范围 内陆人民法院与澳门特别行政区法院就民商事案件(在内陆包括劳动争议案件，在澳门特别行政区包括民事劳工案件)相互委托送达司法文书和调取证据，均适用本安排。 对象 送达司法文书、调取证据 主体  最高人民法院 澳门终审法院 高级人民法院 澳门终审法院（最高人民法院与澳门特别行政区终审法院可以直接相互委托送达和调取证据。经与澳门特别行政区终审法院协商，最高人民法院可以授权部分中级人民法院、基层人民法院与澳门特别行政区终审法院相互委托送达和调取证据。） 电子送达和邮寄送达 1双方相互委托送达司法文书和调取证据，通过内陆与澳门司法协助网络平台以电子方式转递；不能通过司法协助网络平台以电子方式转递的，采用邮寄方式。 2通过司法协助网络平台以电子方式转递的司法文书、证据材料等文件，应当确保其完整性、真实性和不可修改性。通过司法协助网络平台以电子方式转递的司法文书、证据材料等文件与原件具有同等效力。 委托书 委托书应当以中文文本提出。所附司法文书及其他相关文件没有中文文本的，应当提供中文译本。 受托方对材料审查 1各高级人民法院和澳门特别行政区终审法院收到对方法院的委托书后，应当立即将委托书及所附司法文书和相关文件转送根据其本辖区法律规定有权完成该受托事项的法院。 2受委托方法院发现委托事项存在材料不齐全、信息不完整等问题，影响其完成受托事项的，应当及时通知委托方法院补充材料或者作出说明。 3经授权的中级人民法院、基层人民法院收到澳门特别行政区终审法院委托书后，认为不属于本院管辖的，应当报请高级人民法院处理。 受托方法院处理的时间 1委托方法院应当在合理的期限内提出委托请求，以保证受委托方法院收到委托书后，及时完成受托事项。 2受委托方法院应当优先处理受托事项。完成受托事项的期限，送达文书最迟不得超过自收到委托书之日起两个月，调取证据最迟不得超过自收到委托书之日起三个月。 受托执行 1 受委托方法院应当根据本辖区法律规定执行受托事项。委托方法院请求按照特殊方式执行委托事项的，受委托方法院认为不违反本辖区的法律规定的，可以按照特殊方式执行。 2 委托方法院无须支付受委托方法院在送达司法文书、调取证据时发生的费用、税项。但受委托方法院根据其本辖区法律规定，有权在调取证据时，要求委托方法院预付鉴定人、证人、翻译人员的费用，以及因采用委托方法院在委托书中请求以特殊方式送达司法文书、调取证据所产生的费用。 不得禁止执行事项 1 受委托方法院收到委托书后，不得以其本辖区法律规定对委托方法院审理的该民商事案件享有专属管辖权或者不承认对该请求事项提起诉讼的权利为由，不予执行受托事项。 2受委托方法院在执行受托事项时，发现该事项不属于法院职权范围，或者内陆人民法院认为在内陆执行该受托事项将违反其基本法律原则或社会公共利益，或者澳门特别行政区法院认为在澳门特别行政区执行该受托事项将违反其基本法律原则或公共秩序的，可以不予执行，但应当及时向委托方法院书面说明不予执行的原因。 司法文书的送达 1委托方法院请求送达司法文书，须出具盖有其印章或者法官签名的委托书，并在委托书中说明委托机关的名称、受送达人的姓名或者名称、详细地址以及案件性质。委托方法院请求按特殊方式送达或者有特别注意的事项的，应当在委托书中注明。 2 采取邮寄方式委托的，委托书及所附司法文书和其他相关文件一式两份，受送达人为两人以上的，每人一式两份。 3 完成司法文书送达事项后，内陆人民法院应当出具送达回证；澳门特别行政区法院应当出具送达证明书。出具的送达回证和送达证明书，应当注明送达的方法、地点和日期以及司法文书接收人的身份，并加盖法院印章。受委托方法院无法送达的，应当在送达回证或者送达证明书上注明妨碍送达的原因、拒收事由和日期，并及时书面回复委托方法院。 4不论委托方法院司法文书中确定的出庭日期或者期限是否已过，受委托方法院均应当送达。 5受委托方法院对委托方法院委托送达的司法文书和所附相关文件的内容和后果不负法律责任。 6 本安排中的司法文书在内陆包括：起诉状副本、上诉状副本、反诉状副本、答辩状副本、授权委托书、传票、判决书、调解书、裁定书、支付令、决定书、通知书、证明书、送达回证以及其他司法文书和所附相关文件；在澳门特别行政区包括：起诉状复本、答辩状复本、反诉状复本、上诉状复本、陈述书、申辩书、声明异议书、反驳书、申请书、撤诉书、认诺书、和解书、财产目录、财产分割表、和解建议书、债权人协议书、传唤书、通知书、法官批示、命令状、法庭许可令状、判决书、合议庭裁判书、送达证明书以及其他司法文书和所附相关文件。 调取证据 调取证据范围 1委托方法院请求调取的证据只能是用于与诉讼有关的证据 2代为调取证据的范围包括：代为询问当事人、证人和鉴定人，代为进行鉴定和司法勘验，调取其他与诉讼有关的证据。 双方相互委托代为调取证据的委托书应当写明事项 (一)委托法院的名称； (二)当事人及其诉讼代理人的姓名、地址和其他一切有助于辨别其身份的情况； (三)委托调取证据的原因，以及委托调取证据的具体事项； (四)被调查人的姓名、地址和其他一切有助于辨别其身份的情况，以及需要向其提出的问题； (五)调取证据需采用的特殊方式； (六)有助于执行该委托的其他一切情况。 调取证据的方式 1 委托方法院提出要求的，受委托方法院应当将取证的时间、地点通知委托方法院，以便有关当事人及其诉讼代理人能够出席。 2 受委托方法院在执行委托调取证据时，根据委托方法院的请求，可以允许委托方法院派司法人员出席。必要时，经受委托方允许，委托方法院的司法人员可以向证人、鉴定人等发问。 3 受委托方法院完成委托调取证据的事项后，应当向委托方法院书面说明。未能按委托方法院的请求全部或者部分完成调取证据事项的，受委托方法院应当向委托方法院书面说明妨碍调取证据的原因，采取邮寄方式委托的，应及时退回委托书及所附文件。当事人、证人根据受委托方的法律规定，拒绝作证或者推辞提供证言的，受委托方法院应当书面通知委托方法院，采取邮寄方式委托的，应及时退回委托书及所附文件。 4受委托方法院可以根据委托方法院的请求，并经证人、鉴定人同意，协助安排其辖区的证人、鉴定人到对方辖区出庭作证。证人、鉴定人在委托方地域内逗留期间，不得因在其离开受委托方地域之前，在委托方境内所实施的行为或者针对他所作的裁决而被刑事起诉、羁押，不得为履行刑罚或者其他处罚而被剥夺财产或者扣留身份证件，不得以任何方式对其人身自由加以限制。证人、鉴定人完成所需诉讼行为，且可自由离开委托方地域后，在委托方境内逗留超过七天，或者已离开委托方地域又自行返回时，前款规定的豁免即行终止。 证人、鉴定人到委托方法院出庭而导致的费用及补偿，由委托方法院预付。本条规定的出庭作证人员，在澳门特别行政区还包括当事人。 5 受委托方法院可以根据委托方法院的请求，并经证人、鉴定人同意，协助安排其辖区的证人、鉴定人通过视频、音频作证。 6 受委托方法院取证时，被调查的当事人、证人、鉴定人等的代理人可以出席。 7受委托方法院可以根据委托方法院的请求代为查询并提供本辖区的有关法律。 8 本安排在执行过程中遇有问题的，由最高人民法院与澳门特别行政区终审法院协商解决。本安排需要修改的，由最高人民法院与澳门特别行政区协商解决。 （三）国际经济法 一 贸易术语 1；主要区别 术语后港口名 价格构成 安排运输 投保 FOB 装运港 交易成本 买方 买方（不是义务） CIF 目的地 成本+运费+保险 卖方 卖方 CFR 目的地 成本+运费 卖方 买方（不是义务） 2 共同点 ①风险转移的时间：均自货物装上船（卖方完成交货时）时风险转移； ②均属于装运合同，交货地点都在装运港； ③均为卖方办理出口手续，买方办理进口手续； ④均只适用于海运和河运。 3 FOB两个通知义务①买方安排运输后通知卖方，以便卖方货交承运人；②卖方交货时通知买方，以便买方及时投保。 CFR的通知义务：卖方交货时通知买方，以便买方及时投保。 4 FOB/CIF/CFR一一对应的贸易术语是FCA（货交承运人）/CIP/CPT;特点如下： ①货物风险自卖方将货物交给第一承运人时转移； ②交货地点为第一承运人所在地； ③适用于一切运输方式； ④其它与FOB/CIP/CPT/相同； 5 DAP（运到）；DAT(运到+卸下）； 6 FAS（船边交货）；FOB（船上交货）；两者的区别是卖方是否负责装船； 7 EXW（工厂交货）；DDP（完税后交货）； 二 联合国国际货物销售合同公约 主体适用的范围 ①公约适用于营业地在不同国家，且这些国家都是公约缔约国的当事人之间订立的货物销售合同。（双方营业地在同一国家不适用此公约）； ②如双方或一方的营业地不在缔约国，而依照国际私法规则应适用缔约国法律的，此时公约也可适用他们之间订立的货物销售合同（我国对此项提出了保留，我国不适用了反致）。 客体不适用公约的范围 ①购供家人、私人和家庭使用的货物的销售 ②拍卖销售的； ③公债、股票、投资证券和货币的销售； ④船舶、船只、气垫船或飞机的销售； ⑤电力的销售 公约适用的任意性 ①当事人可以通过选择其他法律而排除公约的适用； ②当事人可以在买卖合同中约定部分地适用公约，或对公约的内容进行改变； 我国的保留 ①必须采用书面的形式（我国现在已撤回，不在要求采用书面形式）； ②只用当事人双方营业地所在国均为公约缔约国，他们之间的国际货物销售合同才能使用公约； 国际货物买卖合同的成立 与我国《合同法》一致 卖方的义务 交货义务 交货地点：卖方交货义务涉及运输：适用第一承运人所在地；不涉及运输，适用合同明确的特定地点或卖方营业地； 交货时间：合同规定的合理时间； 交单义务 ①按照合同约定的时间、地点和方式移交约定的单据； ②若提前交单，享有在交单时间届满前纠正单据错误的权利，但应赔偿买方因此受到的损失； 货物相符 质量担保 ①符合该货物通常使用的目的； ②符合订立合同时买方明示或默示通知卖方的任何特定的目的； ③与卖方提交的样品或样式相符； ④按照同类货物通用的方式包装或装箱，如果没有此种通用方式，按照足以保全和保护货物的方式包装或装箱； 数量相符 与约定不符均构成违约；若卖方多交，买方可以接收也可以拒绝收取，如果接收多交的部分但应按合同价款支付； 权利担保 所有权担保 ①卖方应向买方保证他确实有权出售该货物； ②卖方应担保货物上不存在在订立合同时不为买方所知的他人的权利； ③卖方应向买方担保第三者对提交的货物不得以侵权或其他类似理由提出合法要求； 知识产权担保 地域限制 ①买方营业地 ②合同预期的货物转售或使用地 免责 ①买方订立合同时已经知道或不可能不知道此项权利或要求； ②此项权利或要求的发生，是由于卖方要遵照买方所致的指示供货； ③买方已知道或理应知道第三方的权利或要求，但未在合理时间内通知卖方； 买方的义务 支付货款 支付地点 凭移交的货物或单据支付货款：移交货物或单据的地点 支付时间 卖方将货物或控制货物处置权的单据置于买方控制下时为支付时间 接受货物 接受的义务 ①采取一切理应采取的行动，以期卖方能交付货物； ②提取货物，否则应承担扩大的损失或由此产生的费用；（接收不等于接受，如果卖方所交货物有瑕疵，买方也应当收取，接收行为不影响要求退货的权利） 拒绝接受 ①卖方提前交货； ②卖方多交货，有权拒绝多交的部分 检验货物 检验的时间限制 实际可行的最短时间 检验的地点 ①卖方义务涉及运输：买方在目的地检验； ②卖方订立合同时已知货物须转运：在转运的目的地检验； 声明不符的时间限制 ①在合理的时间通知； ②最长不超过收到货物后2年，除非合同规定的保证期限不符； 一般违约的救济 对买方的救济方式 ①实际履行 ②减价 ③交付替代物 ④修理 ⑤宣告合同无效 ⑥损害赔偿 对卖方的救济方式 ①宣告合同无效 ②损害赔偿 ③实际履行 ④支付利息 逾期违反合同的救济方式 逾期违约救济 ①当一方出现逾期违反合同的情况时，另一方可采取中止履行或宣告合同无效； ②中止履行义务适用的条件：Ａ被中止方当事人在履行合同的能力或信用方面存在严重缺陷；Ｂ被中止方当事人在准备履行或履行合同的行为方面表明他将不能履行合同中的义务 采取救济方法的义务 ①必须将自己中止履行活宣告无效的决定立即通知对方； ②当对方提供了履行合同的充分保证时，仍应履行合同； ③假如在另一方未明确声明将不履行合同，而是合同当事人根据自己的判决中止合同的履行，如果判决失误，则要承担自己违反合同的责任； 分批交付货物的无效处理 ①在一方当事人不履行任何一批货物的义务构成对该批货物的根本违约时，只能宣告合同对该批货物无效； ②如有充分理由断定对今后各批货物将会发生根本违反合同，则可在一段合理时间内宣告合同今后无效； ③当买方宣告合同对任何一批货物的交付为无效，而各批货物又是互相依存的情况下，可宣告对已交付的或今后交付的各批货物均无效。 免责的情形 ①免责的条件：①不履行必须是由于当事人不能控制的障碍所致；②这种障碍是不履行一方在订立合同时不能预见的；③这种障碍是当事人不能避免或不能克服的； ②免责的通知：不履行义务的一方必须将障碍及由此对他履行义务能力的影响通知另一方；（否则对造成的损害承担赔偿责任） ③免责的后果：免除的是另一方的损害赔偿责任，但受损方依公约采取其他补救措施的权利不受影响。 保全货物 保全的条件 ①卖方承担保全货物义务的条件是买方没有支付货款或接受货物，而卖方仍拥有货物或控制着货物的处置权； ②买方承担保全货物义务的条件是买方已接受了货物，但打算退货。 保全的方式 ①将货物寄放仓库；由对方承担费用，但该费用应合理； ②将易坏货物出售：出售货物的一方可从出售货物的价款中扣除保全货物和销售的货物发生的合理费用； 国际买卖合同的风险转移 一般买卖合同风险转移 如果卖方交货义务不涉及运输 则从买方接收货物时起或货物交由买方处置时起，风险由买方承担； 如果卖方交货义务涉及运输 ①如果卖方没有义务在某一特定地点交付货物，自货物按销售合同交付给第一承运人以转交给买方时起，风险就转移到买方承担； ②如果卖方有义务在某一特定地点把货物交付给承运人，在货物与该地点交付给承运人时起风险转移到买方承担。但货物在特定化之前风险不转移； 运输中销售的货物风险转移 ①原则上自买卖合同成立时起转移给买方。 ②如果情况表明有此需要，风险自货物交给签发运输单据的承运人时起转移给买方。 ③如果卖方在订立合同时已知道或理应知道货物已经损坏或遗失，而不将这一事实告知买方，则上述风险原则上不适用； 三 国际海上货物运输与保险法律制度 提单 概念 提单是用以证明海上货物运输合同的订立和货物已由承运人接管或装船，以及承运人保证据以交付货物的单证； 特征 ①是海上运输合同的证明； ②是承运人出具的接受货物的收据； ③是承运人交付货物的物权凭证； 海运单 海运单是证明海上运输货物由承运人接管或装船，且承运人保证将货物交给指定的收货人的一种不可流通的书面运输单据；（提单具有物权凭证的效力，而海运单不是物权凭证） 提单的种类 签发时货物是否已装船 分为已装船提单和收货代运提单 提单上有无不良批注 分为清洁提单额不清洁提单 收货人抬头不同 ①记名提单：明确收货人姓名或名称，不能转让； ②不记名提单：收货人处空白或填写“交持有人”，交付即转让。 ③指示提单：收货人处填写“凭指示”，背书可以转让。 倒签提单和预借提单 ①共同点：提单上的装船时间是不真实的，具有欺诈性质； ②区别：签发提单时货物是否已实际装船。 无单放货的法律责任 承运人与无单取货人的连带责任 在承运人无正本提单交付货物的情况下，正本提单持有人可以要求无单放货的承运人和无单取货的人承担连带赔偿责任。 无单放货情况下承运人的法律责任 ①违约责任和侵权责任竞合：承运人无证本提单交付货物，正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任或侵权责任。 ②承运人应当承担赔偿责任，赔偿额按CIF计算（即成本+运费+保险）。 ③足额赔偿的责任：承运人因无正本提单交付货物承担民事责任的，不适用《海商法》56条限制赔偿责任的规定。 承运人无单放货可免责情形 ①承运人依照提单载明的卸货港所在地法律规定，必须将承运到港的货物交付给当地海关或者港口当局的； ②承运到港的货物超过法律规定的期限无人相海关申报，被海关提取并依法变卖处理，或者法院依法裁定拍卖承运人留置的货物。 ③承运人按照记名提单托运人的要求中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人。 ④承运人签发一式数份正本提单，向最先提交正本提单的人交付货物后，其他持有相同正本提单的人要求承运人承担无证本提单交付货物民事责任的。 诉讼时效 正本提单持有人要求承运人承担无证本提单交付货物民事责任的诉讼时效为1年。 调整班轮运输的国际公约 海牙规则 维斯比规则 汉堡规则 责任基础 不完全的过失责任制（承运人最低限度的义务：适航义务和管货义务；其中适航义务仅限于开航前和开航时 ） 与海牙相同 完全的过失责任制 免责 航行过失与火灾过失免责（承运人无过失免责，雇佣人代理人有过失也免责） 与海牙相同 无过失免责（有过失不免责） 责任期间 装到卸 与海牙相同 接到交 责任限制 低（每件每单位不超过100英镑） 每件每单位666.67特别提款权 高（每件每单位835特别提款权） 迟延交货的责任 无规定 与海牙相同 规定了承运人迟延交货的赔偿责任限额，为迟交货物应付运费的2.5倍，但不应超过应付运费的总额。 实际承运人 无规定 与海牙相同 实际承运人与承运人共同承担连带责任 舱面货和活牲畜 不适用，约定舱面货和活牲畜的各种免责条款有效 与海牙相同 适用：承运人依协议惯例法律的要求，有权在舱面装货，否则承运人应对将货物装在舱面造成损失承担赔偿责任；活牲畜的受损如是因其固有的风险造成的，承运人可以免责，但承运人必须证明已按照托运人的特别指示办理了与货物有关的事宜 保函 无规定 与海牙相同 规定了托运人为了换取清洁提单可向承运人出具保函，但保函只在托运人与承运人之间有效。如保函具有欺诈意图，则保函无效，承运人应赔偿第三者的损失，且不能享受责任限制 诉讼时效 1年 1年 2年 补充规定 《维斯比规则》的规定： ①明确规定提单对于善意受让人是最终证据；（规定提单对托运人来说是初步证据，而对善意的提单受让了来说则是最终的证据）；②责任限制：666.67特别提款权。③承运人的雇佣人或代理人也适用责任限制。 国际航空货物运输法律制度 航空货运单 航空货运单是由承运人出具的证明承运人与托运人已订立了国际航空货物运输合同的运输单证。不是物权凭证，不得单方转让。 华沙公约 海牙议定书 蒙特利尔公约 承运人的责任和免责 《华沙公约》规定，承运人可免除减轻的其责任情形：①如承运人能证明他和他的代理人或雇用人为了避免损失，已经采取措施，或不可能采取这种措施时，承运人对货物的损失不负责任②如承运人证明损失的发生是由于驾驶中、航空器的操作中或航行中的过失引起的，并证明他和他的代理人已经在其他一切方面采取了必要的措施以避免损失时，承运人对货物的损失可不负责任③如承运人证明受害人自己的过失是造成损失的直接原因或原因之一，则法院可依法免除或减轻承运人的责任。（采用不完全过失责任制） 删除了《华沙公约》第②款。将承运人的责任明确为完全的过失责任制。 进一步补充规定：经承运人证明，损失是由索赔人或索赔人从其取得权利的人的过失或其他不当作为、不作为造成的，应当根据造成或促成此种损失的过失或其他不当作为、不作为的程度，相应全部或部分免除承运人的责任。采用更严格的责任过失制。 承运人的责任限额 承运人对货物灭失、损害或延迟交货的责任，以每公斤250金法郎为限，但托运人货物价值并已缴付必要的附加费的不在此列。如货物损失的发生是由于承运人或代理人的故意不当行为或过失引起的，则承运人无权免除或限制其责任。 将“故意的不当行为”改为“故意造成或明知可能造成而漠不关心的行为或不行为” 承运人的责任以每公斤17特别提款权为限，除非托运人在向承运人交运包件时，特别声明在目的地交付时的利益，并在必要时支付附加费。 国际铁路货物运输法律制度 适用的公约 1961年《国际货约》、1951年《国际货协》。 铁路运单 运单在加盖戳（zhuo）记后，即是缔结运输合同的凭证。运单是铁路承运货物的凭证，也是铁路在终点向收货人核收有关费用和交付货物的依据，铁路运单不具有物权凭证，不得单方转让，不得流通。 承运人的责任和责任期间 承运人从承运货物时起，到到站交付货物时止，对于货物运到逾期以及因货物全部或部分灭失或毁损所发生的损失负责。按运单承运货物的铁路部门对货物负连带责任。 承运人责任的赔偿 《国际货协》规定如下：铁路对货物损失的赔偿金额在任何情况下，不得超过货物全部灭失时的金额，在货物受损时，铁路的赔偿应与货价减损金额相当；在逾期交付的情况下，铁路应按逾期的长短，以运费为基础向收货人支付规定的逾期罚金。（采用了足额赔偿的责任，其他的海上运输都是限额赔偿的责任） 国际货物多式联运 多式联运单据 是多式联运经营人收到货物的收据及凭其交货的凭证， 多式联运经营人的责任及责任期间 ①完全的推定责任原则：除非经营人证明其一方为避免事故的发生已采取了一切合理的措施，否则推定损坏是由经营人一方的过错所致，并承担赔偿责任。 ②统一责任原则：公约规定：多式联运经营人应对货物在其掌管期间发生的灭失、损坏或延迟交货而造成的损失负赔偿责任，而不论该损失发生在哪个区段。多式联运经营人对其受雇人或代理人在其受雇范围内行事时的行为或不行为而造成损失也应负赔偿责任。 多式联运经营人的赔偿限额 为每件920特别提款权，或货物毛重每公斤2.75特别提款权。 多式联运经营人的延迟交付赔偿限额 因延迟交付造成损失的赔偿限额为延迟交付货物的应付运费的2.5倍，但不得超过多式联运合同规定应付运费的总额。 国际货物保险法律制度 风险的种类 海上风险 自然灾害 如海啸、地震、飓风、雷电。 意外事故 触礁、沉没、碰撞、火灾、爆炸、不慎货物落水 外来风险 ①一般外来风险：偷窃、串味、雨淋、钩损、受潮等 ②特别外来风险：政治、行政等因素导致。 ③特殊外来风险：战争、罢工。 国际海上运输中的损失 全部损失 实际全损 指保险标的发生事故后灭失，或者受到严重损坏完全失去原有形体和效用，或者不能再归被保险人所拥有的； 推定全损 货物发生保险事故后，认为实际全损已不可避免，或者为避免发生实际全损所需要支付的费用与继续将货物运抵目的地的费用之和超过保险价值的损失状态。 部分损失 共同海损 指在同一海上航程中，船舶、货物和其他财产遭遇共同的危险，为了共同的安全，有意地和合理地采取措施所直接造成的特殊的牺牲，支付特殊的费用。 单独海损 共同海损以外的货物部分损失。 我国海上保险的主要险别 海上风险 外来风险 自然灾害 意外事故 一般外来风险 特别外来风险 特殊外来风险 平安险 ①全损 √ ②共同海损√ ③单独海损× √ × × × 水渍险 √ √ × × × 一切险 √ √ √ × × 我国海上保险的附加险别 一般附加险 11种 特别附加险 6种 特殊附加险 战争险和罢工险 我国海洋保险责任的期间 “仓至仓”：是指保险人的责任自保险货物运离保险单所载明的起运地仓库开始，到货物到达保险单载明的目的地收货人最后仓库时止。 保险索赔的时效 海洋运输货物保险的索赔时效为2年；从被保险货物在最后卸货港全部卸离运输工具后起算。 四 国际贸易支付法律制度 汇付 指有买卖合同的买方委托银行主动将货款支付给卖方的结算方式。 托收 概念 指是由收款人（卖方）开立汇票，委托银行向付款人（买方）收取货款的结算方式。 基本程序 ①托收的当事人：委托人（卖方）、付款人（买方）、托收行和代收行。 ②委托人（卖方）向其所在地银行提出托收的申请，填写托收指示书，卖方通常会开出以买方为付款人的汇票，在跟单托收情况下再连同装运单据（如提单）等单据一起交给托收行； ③托收行（卖方所在地银行）接受申请后，以自己的名义委托代收行（买方所在地银行）代为办理收款事宜。 ④代收行向付款人（买方）做付款提示（即期汇票）和承兑提示（远期汇票）；在付款人付款后通知托收行，托收行即向卖方付款，如果付款人（买方）拒付，则应及时通知托收行，托收行在通知卖方； 流程图示          银行的责任和免责 责任 就是“代理收款”，若买方付款，银行有义务及时将货款支付给卖方；但若买方拒付，银行无须承担付款义务，但有义务及时通知卖方拒付的情况； 免责 ①对单据的实质免责：银行只需核实单据在表面上与托收指示书一致，对承兑人签名的真实性或是否有签署承兑的权限，概不负责； ②对传递延误或遗失免责； ③不可抗力免责： ④对货物免责：事先未征得银行的同意，货物不应直接运交银行或以银行为收货人，银行对于跟单托收项下的货物无义务提取或采取任何其他措施。 ⑤对票据免责。在汇票被拒绝承兑或拒绝付款时，若托收指示书上无特别指示，银行没有做出拒绝证书的义务。 ⑥对被指示方的行为免责：为使委托人的指示得以实现，银行使用另一银行或其他银行的服务是代该委托人办理的，因此其风险由委托人承担；即使银行主动地选择了其他银行办理业务，如该行所传递的指示未被执行，该行不承担责任。 托收的种类 光票托收 指委托人开立不附货运单据的汇票，仅凭汇票委托银行向付款人收款的托收方式； 跟单托收 指委托人开立附货运单据的汇票，凭跟单汇票委托银行向付款人收款的托收方式； 银行信用证 概念 银行依开证申请人的请求，开给受益人的一种保证银行在满足信用证要求的条件下承担付款责任的书面凭证。 基本程序 ①基本当事人：开证申请人（买方）、开证行、通知行、受益人（卖方）； ②国际货物买卖合同的双方在买卖合同中明确约定以信用证方式付款，否则买方没有申请开立信用证的义务。 ③开证申请人（买方）向其所在地的银行（开证行）提出开证申请，并交纳一定的开证押金或其他保证以及开证费用，请求开证行向受益人（卖方）开出信用证。 ④开证行依开证申请书的内容开立信用证，并将信用证寄交通知行（卖方所在地银行）； ⑤卖方在信用证审核无误后，即发运货物并取得信用证所要求的全套单据，再依信用证的规定凭单据向指定银行结汇。 ⑥指定行付款后将汇票和全套单据寄给开证行要求索偿，开证行核对单据无误后偿付向收益付款的指定行。 ⑥开证行通知买方付款赎单。 流程示意图 银行的责任 ①银行有审单的权利和义务； ②开证行在作出付款、承兑或者履行信用证项下其他义务的承诺后，只要单据和信用证条款（单证一致）、单据与单据之间在表面上相符（单单一致），开证行应当履行在性信用证规定期限内付款的义务，当事人以开证申请人与受益人之间的基础交易提出抗辩的，人民法院不予支持； ③按指定行事的指定行、保兑行及开证行各有从交单次日起至多5个银行工作日用以确定交单是否相符； ④当开证行确定交单不符时，可以自行决定联系申请人放弃不符点，如果收到开证申请人放弃不符点的通知，则可以释放单据。（是银行的权利，不是银行的义务）； ⑤我国法律的规定：开证行发现信用证项下存在不符点后，可以自行决定是否联系开证申请人接受不符点，开证申请人决定是否接受不符点，并不影响开证行最终决定是否接受不符点，开证行和开证申请人另有约定的除外。 银行的免责 ①对单据的实质免责； ②对传递延误或遗失免责； ③不可抗力免责； ④对买卖合同免责； ⑤对被指示方的行为免责。 信用证的种类 ①保兑信用证和不保兑信用证： 经过保兑的信用证称为保兑信用证，其有两家银行对其负责，保兑行和开证行，保兑行的责任相当于开证行，如果开证行倒闭，保兑行也应承担兑付责任。 ②可转让信用证和不可转让信用证、可分割信用证； 只有在信用证上注明“可转让”信用证才可转让，否则均不得转让；可转让信用证只能转让一次，另有规定除外。可分割信用证指受益人有权将信用证转让给两个或两个以上的人使用的信用证。 ③即期信用证和远期信用证； 信用证的欺诈 欺诈的种类 ①开立假信用证和软条款信用证； ②伪造单据或以假货充真货； ③以保函换取与信用证相符的提单； 欺诈的例外原则 基本原则 在银行对卖方提交的单据付款或承兑之前，发现或获得确凿证据，证明卖方确有欺诈行为，利害关系人可请求法院向银行颁布禁止令，禁止银行付款。 适用必须满足的条件 ①受理申请的人民法院对该信用证纠纷案件享有管辖权； ②申请人提供的证据材料证明存在信用证欺诈的情形； ③如不采取中止支付信用证项下款项的措施，将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害； ④申请人提供了可靠、充分的担保； ⑤信用证下任何关联银行没有善意地付款或承兑。 发出禁止令的条件 ①只能由有管辖权的法院发出； ②有欺诈的确凿证据； ③有可靠、充分的担保； ④信用证下任何一家关联银行均未善意地付款或承兑。 法院处理时间 法院接受申请后，应在48小时内作出裁定。 我国法律的规定 ①法律适用：人民法院在审理信用证纠纷案件时，当事人约定应适用法律的从其约定，当事人没有约定的，适用国际商会《跟单信用证统一惯例》UCP600. ②审单标准：单单一致（单据和单据之间）、单证一致（单据和信用证之间）相符合。但不一致并不导致双方产生歧义的，不应认定为不符点。 ③构成信用证欺诈的情形： Ａ：受益人伪造单据或者提交记载内容虚假的单据； Ｂ：受益人恶意不交付货物或交付货物无价值； Ｃ：收益人和开证申请人或者第三方串通提交假单据，而没有真实的基础交易； ④在有效的信用证下，开证行只有在两种情况下可以不付款： A单证和单单不一致；Ｂ法院发出了禁止令； 五 我国对外贸易管理的法律制度 我国对外贸易法 适用范围 适用于对外贸易以及与贸易有关的知识产权保护；在地域范围上不适用于中华人民共和国单边关税区；主要包括三类：货物进出口、技术进出口和国际服务贸易进出口。 对外贸易经营者 ①法人、自然人和组织； ②由审批制改为备案登记制； 货物与技术进出口 分为禁止进出口、限制进出口和自由进出口三类；自由进出口可以对部分自由进出口的货物实行进出口自动许可并公布其目录。 可以限制或禁止有关货物、技术的进出口 ①为维护国家安全、社会公共利益或公共道德； ②为保护人的健康或安全，保护动物植物的生命健康，保护环境的； ③为实施与黄金或白银进出口有关的措施的； ④国内供应短缺或为有效保护可能用竭的自然资源的； ⑤输往国家的容量有限；需要限制出口的 ⑥出口经营秩序出现严重混乱；需要限制出口的； ⑦为建立或加快建立国内特定产业的；需要限制进口的； ⑧对任何形式的农业牧业渔业产品有必要限制进口的； ⑨为保障国家国际金融地位和国际收支平衡需要限制进口的； ⑩依照法律行政法规的规定、根据我国缔结或参加的国际条约的规定，需要限制或禁止进出口的； ①------④即可以限制，也可以禁止；其他只能限制不能禁止。 可以限制或禁止有关的国际服务贸易 ①为维护国家安全、社会公共利益或公共道德，需要限制或禁止的； ②为保护人的健康和安全，保护动物植物的生命或健康，保护环境需要限制或禁止的； ③为建立或加快国内特定服务产业，需要限制的； ④为保障国家外汇收支平衡，需要限制的； ⑤依照法律行政法规的规定、根据我国缔结或参加的国际条约的规定，需要限制或禁止的； 对外贸易的调查 国务院对外贸易主管部门（商务部）可以自行或者会同国务院其他有关部门，依照法律、行政法规定对可能影响货物、技术进出口或国际服务贸易的事项进行调查； 反倾销措施 反倾销措施 反倾销措施适用的条件 ①进口产品存在倾销； ②对国内产业造成损害； ③二者之间存在因果关系； 进口产品正常价值判定顺序 ①使用同类产品在出口国的可比价格； ②如果不存在这一价格，则使用出口到第三国的可比价格或者推定的原产国构成的价格； 反倾销的调查程序 发起 发起反倾销调查的方式有两种： ①基于国内产业或代表国内产业的自然人法人和其他组织向商务部提出反倾销调查的书面申请； ②特殊情况下，商务部可以自主决定立案调查。 （有足够的国内生产者支持，在支持和反对申请的生产中，支持者的产量占二者总产量的50％以上，同时不得低于国内同类产品总产量的20％）； 初步裁定 初步裁定确定倾销成立对国内产业造成损害的，可以采取临时反倾销措施（征收临时反倾销税、提供现金保证金、保函等）。但申请人撤销申请、反倾销条件不具备、倾销或损害幅度很低时，应当终止反倾销调查。 终局裁定 初步裁定认定倾销成立，应当继续调查，作出终局裁定；终局裁定确定倾销成立并由此对国内产业造成损害的，可以征收反倾销税；反之，应取消反倾销临时措施； 行政复审 ①对于价格承诺和反倾销税，商务部可以自行决定对其必要性进行复审（依职权）；经利害关系方申请，商务部也可以对反倾销税和价格承诺的必要性进行复审（依申请）。 ②根据复审结果，商务部作出保留、修改或者取消反倾销税或价格承诺的决定。 ③复审期间，复审程序不妨碍反倾销措施的实施。 司法审查 与反倾销行政行为具有法律上的利害关系的个人或组织为利害关系人可以依照行政诉讼法以及其他有关法律行政法规的规定，针对商务部的终局裁定或行政复审的决定，可以向人民法院提起行政诉讼。 实施反倾销的措施种类 临时反倾销措施 ①初步裁定确定倾销成立，并由此对国内产业造成损害的，可以采取临时反倾销措施； ②临时反倾销措施的方式：征收临时反倾销税、提供现金保证金、保函等；（由进口经营者承担） ③采取实施反倾销措施的数额不得超过初步裁定确定的倾销幅度； ④实施的期限：自临时反倾销措施决定公告规定实施之日起不超过4个月；在特殊情况下可以延长至9个月。 ⑤自反倾销立案调查决定公告之日起60天内，不得采取临时反倾销措施。 ⑥终局裁定确定不征收反倾销税的，或者终局裁定未确定追溯征收反倾销税的，应当退还已经征收的临时反倾销税、已经收取的现金保证金等。 ⑦终局确定追溯征收反倾销税的，适用“多退少不补”原则。 价格承诺 ①倾销进口产品的出口经营者在反倾销调查期间，可以向商务部作出改变价格或停止以倾销价格出口的价格承诺。调查机关可以建议单不得强迫出口经营者作出价格承诺。 ②是否接受价格承诺，由商务部决定，但在初步裁定前不得寻求或接受价格承诺。商务部接受价格承诺，可以中止或终止反倾销的调查。 ③出口经营者违反价格承诺的，商务部可以立即决定恢复反倾销的调查。 反倾销税 ①终局裁定确定倾销成立并由此对国内产业造成损害的，可以征收反倾销税； ②征收反倾销税，由商务部提出建议，国务院税则委员会根据商务部的建议作出决定，由商务部予以公告。海关自公告规定实施之日起执行。 ③反倾销税的纳税人是倾销进口产品的进口经营者。反倾销税额不超过终裁决定确定的倾销幅度，反倾销税应当根据不同出口经营者的倾销幅度分别确定。 ④反倾销税原则上对终局裁定公告之日起进口的产品适用。但在此前已经采取临时反倾销措施的，反倾销税可以对已经实施临时反倾销措施的期间追诉征收。 ⑤可以对立案调查后实施临时反倾销税之前90天进口的产品追诉征收反倾销税的情形：A倾销的进口产品有对国内产品造成损害的倾销史，或者该产品的进口经营者知道或者应当知道出口经营者实施倾销并倾销对国内产业造成损害；B倾销进口产品在短期内大量进口，并且可能会严重破坏即将实施的反倾销税的补救效果的。 履行期限 反倾销税和价格承诺的履行期限原则上均不得超过5年。在反倾销个案的终局裁定中，征收反倾销税和接受价格承诺的不能同时并用。 反补贴 反补贴措施适用条件 ①进口产品存在补贴； ②并对已建立的国内产业造成实质损害； ③二者之间具有因果关系； 补贴具备的条件 ①政府提供了财政资助； ②接受者获得利益； ③补贴要具有转向性； 调查程序 同反倾销相同 措施 征收临时发补贴税、价格承诺、发补贴税。 但不同点是：价格承诺的主体是出口国政府和出口经营者。 履行期限 反补贴税和价格承诺的履行期限原则上均不得超过5年。 保障措施 适用条件 ①进口产品数量增加； ②国内产业受到严重损害或严重威胁；③二者之间存在因果关系； 对象 保障措施针对的是公平贸易；而反倾销反补贴针对的是不公平的贸易。 调查程序 与两反程序相同：不同点如下： ①保障措施调查中的初步裁定不是终局裁定的必经程序； ②保障措施没有国内司法审查程序。 保障措施种类 ①初步裁定的保障措施，可以采取提高关税的临时保障措施； ②终局裁定的保障措施，采取提高关税、数量限制等形式； 期限 保障措施实施期限一般不得超过4年，特殊情况下不得超过10年。保障措施实施期限超过一年的，应当在实施期间内按固定时间间隔逐步放宽。 六世界贸易组织的法律制度 WTO的成员 ①各国政府 ②单独关税区政府（如香港澳门台湾）； WTO的法律框架 附件一 A货物贸易多边协定 其中附件一、二、三是多边贸易协定，对所有成员国具有约束力。 B《服务贸易总协定》 C《与贸易有关的知识产权协定》 附件二 《关于争端解决规则程序的谅解》 附件三 《贸易政策审议机制》 附件四 渚边贸易协定 《民用航空器贸易协议》 只适用于特别表示接受其约束的世界贸易组织成员，对不接受的成员不具有约束力。 《政府采购协议》 《奶制品协议》 《牛肉协议》 WTO的机构设置 部长级会议 是最高的决策机构，由所有成员的代表组成，至少每两年举行一次会议。 总理事会 是常设权利机构，由各成员代表组成，在部长级会议休息几件刑事部长级会议的职能，同时是争端解决机构和贸易决策机构。 总干事和秘书处 总干事领导的秘书处是世界贸易组织的职能机构，总干事由部长级会议任命，秘书处设在日内瓦。 WTO的决策程序 ①遵循协商一致优先，投票表决第二的原则。 ②条约的解释、豁免某成员的义务需要3/4多数同意。 ③一般条款的修改、接受新成员的决定需要2/3多数通过。 ④最惠国待遇条款的修改需要全体成员同意。 WTO与中国 ①外贸经营权：中国在《入世议定书》中承诺，加入后3年内逐步放开外贸经营权；我国目前已经扩大到自然人，而且从审批制改为备案登记制。 ②在《中国入世议定书》生效后15年内，对中国产品的出口，进口成员在据反倾销规范比较价格时，针对市场经济导向型企业，使用中国受调查产业的价格或成本；针对非市场经济导向型企业，使用所谓的替代国价格的成本。 最惠国待遇原则 特点 普遍性、自动性、相互性、同一性。 例外情形 ①边境贸易 ②普遍优惠待遇 ③区域（关税同盟和自由贸易区）经济安排 ④征收反倾销税或反补贴税 修改 全体成员同意 《与货物有关的投资措施协议》（TRIMs） ①当地成分要求：即要求企业购买或使用东道国产品作为生产投入； ②贸易平衡要求：即将企业购买或使用的进口产品限制在与其出口的当地产品的数量或价值相关的水平； ③进口用汇限制：即企业进行生产所需的进口被限制在属于该企业流入的外汇的一定数量内； ④国内销售要求:即要求企业的产品必须有一部分在国内销售； 《服务贸易总协定》GATS 种类 ①跨境交付（服务产品跨境流动）； ②境外消费（消费者跨境流动）； ③商业存在（服务者跨境流动且设立机构）； ④自然人流动（服务者跨境流动且不设立机构）。 最惠国待遇原则 《服务与贸易总协定》最惠国待遇适用于同一服务和同一服务提供者。《关税与贸易总协定》最惠国待遇适用于同一产品。 具体的承诺 市场准入 在服务提供方式的市场准入方面，每个成员给予其他任何成员的服务和服务提供者的待遇，不得低于其承诺表中同意和明确的规定限制和条件。是否给予市场准入和国民待遇，完全取决于各成员的承诺。 国民待遇 《服务贸易总协定》要求成员对列入承诺表的服务部门提供国民待遇，即使作出市场准入承诺的服务部门，也允许对国民待遇进行限制；没有作出市场准入承诺的服务部门，不适用国民待遇。 我国的承诺表（新增） ①我国《入世议定书》中对“医疗和牙医服务”列入承诺表。 ②市场准入的限制：允许外国服务提供者与中国合资伙伴一起设立合资医院或诊所，设立有数量限制，以符合中国的需要，允许外资拥有多数股权。 ③应允许持有期本国颁发的专业证书的外国医生，在获得卫生部的许可后，在中国提供短期医疗服务。服务期限为6个月，并可延长至1年。 ④合资医院和诊所的大多数医生和医务人员应具有中国国籍。 争端解决机制DSU 类型 ①违反性申诉：申诉方必须证明被诉方违反了有关协议的条款。对这种争端的裁定，被诉方往往需要废除或修改有挂措施。 ②非违反性申诉：只处理被诉方的措施是否使申诉方根据有关协议享有的利益受损或丧失。对这种争端的裁定，被诉方没有取消有关措施的义务。 解决基本程序 磋商 ①磋商是解决争端的必经程序； ②磋商是申请设立专家组的前提条件， ③磋商的事项及磋商的充分性与否，与设立专家组的申请及专家组将作出的裁定没有关系； ④磋商程序是保密的，包括过程和结果都是保密的。 专家组程序 ①专家组是非常设性机构，一般由3人组成，如果各方同意，可以由5人组成； ②专家组成员一般由争端成员双方磋商后从世界贸易组织秘书处存有的专家小组名单中选定，不能达成一致时由总干事任命。 ③自提出磋商请求之日起60天内磋商没有解决时，申诉方可以申请成立专家组。 ④专家组基于申诉方在设立专家组的申请中确立的权限范围审理的案件，对于争端方没有提出的主张，专家组无权进行审理并作出裁决； ⑤对申诉方根据不同规则提起数个申诉请求，专家组可根据有效解决争端的必要性，在认为已经有效解决了争端的情况下，对其中的某些诉求不进行审查，这称为司法经济原则。 ⑥专家组的最后报告一般应当在6个月内提交争端各方，报告应列明对事实的调查结果，规则的适用以及裁定和建议的基本理由。 上诉机构的审查程序 ①上诉机构是常设机构，上诉案件由7名成员中的3人组成合议庭审理，但上诉庭的最后报告由上诉机构集体审查、讨论。 ②在专家组报告发布后60天内，任何争端方都可以向上诉机构上诉。 ③上诉机构只审查专家组报告涉及的法律问题和法律解释。可以推翻修改或撤销专家组的调查结果和结论。 ④上诉机构无权发回重审。 专家组和上诉机构的报告通过程序 采用“反向协商一致原则”，即只有在争端解决机构的全体成员不赞成时方能否决专家组或上诉机构的报告。 裁决建议监督执行程序 ①被裁定违反了有关协议的一方，应当在合理时间内履行争端解决机构的裁决和建议。如果被诉方在合理期限内，没有履行裁决和建议，原申诉方可以经争端解决机构授权交叉报复，对被诉方中止减让或中止其他义务；中止减让和中止其他义务的水平和范围应与受到的损害相当。 ②所谓交叉报复指报复首先应当在同产业部门实施，同产业部门不足以实施报复的水平时，可以跨产业部门报复，最后可以跨协议范围报复。 七 国际经济法其他领域的法律制度 国际知识产权的法律制度 国际知识产权的法律制度 《保护工业产权巴黎公约》 基本原则 国民待遇原则 适用于公约缔约国国民和任何一个缔约国领域内设有住所或真实有效的工商营业所的非缔约国的国民。 优先权原则 ①并不适用于一切工业产权，只适用于发明专利、实用新型、外观设立和商品商标。 ②发明和实用新型为12个月，外观设计和商标为6个月，每一个在后申请的申请日均为第一次申请的申请日。 ③在规定的申请优先权期限届满之前，任何后来在公约其他成员国内提出的申请，都不因在此期间内他人所作的任何行为而失效。 临时性保护原则 ①指缔约国对任何一个成员国内举办的或经官方承认的国际展览会上展出的商品中可以取得专利的发明、适用新型、外观设计和可以注册的商标给予临时保护。 ②如果展品所有人在临时保护期内申请了专利或商标注册，则申请案的优先权日不再从第一次提交申请案时起算，而从展品公开展出之日起算。 专利商标保护独立性原则 关于外国人的专利申请或商标注册，应由各成员国根据本国法律作出决定，不应受原属国或其他任何国家就盖申请作出决定的影响。 专利保护的最低要求 ①成员国不得以专利产品或依专利的方法制造的产品的销售受到本国法律禁止或限制为由，而拒绝授予专利或使专利无效； ②专利权人将在任何成员国内制造的物品输入到对该物品授予专利权的国家，不应导致该专利的撤销。 ③成员国有权在专利权人滥用权利时，颁发强制许可证。 商标权保护的最低要求 ①使用商标的商品性质不应成为该商标注册的障碍； ②驰名商标的认定不易注册为前提，使用亦可成为认定的依据。 ③成员国有义务拒绝将成员国或政府间的徽章旗帜、各国用以表明监督和保证的官方符号和检验印章，用作商标和商标的组成部分予以注册，并采取适当措施禁止使用等。 《保护文学艺术作品伯尔尼公约》 基本原则 国民待遇原则 ①公约成员国国民和在成员国有惯常居所的非成员国国民，其作品无论是否出版，均应在一切成员国中享有国民待遇。（称为“作者国籍标准”）。 ②非公约成员国国民，其作品只要是在任何一个成员国首次出版或者在一个成员国和非成员国同时出版，也应在一切成员国中享有国民待遇。（称为作品国籍标准）。 自动保护原则 要求享有及行使依照国民待遇所提供的有关权利时，不需要履行任何手续。（如我国；著作权自作品创作完成之日起产生）。 版权独立原则 ①是A指享有国民待遇的人在公约任何成员国所得到的著作权的保护，不依赖于其作品在来源国受到的保护。 ②在符合公约最低要求的前提下，该作者的权利受到保护的程度以及为保护作者权利而向其提供的司法救济方式等，均完全使用提供保护的成员国法律。 对成员国版权保护的最低要求 ①保护的客体：艺术作品、演绎作品、实用艺术作品和工业品外观设计。 ②保护的内容；A两项精神权利：署名权和保护作品完整权；B八项经济权利：复制权、翻译权、公演权、广播权、公开朗诵权、改编权、电影权和录制权。 ③权利限制：合理使用和法定许可； ④作品的保护期：一般作品保护期为作者有生之年及其死后50年。 《与贸易有关的知识产权协议》TRIPS ①在保护客体方面，将计算机程序和有独创性的数据汇编明确列为版权的保护对象；在权利内容方面，增加了计算机程序和电影作品的出租权。 ②与《巴黎公约》相比扩大了对驰名商标的保护：可以扩大适用服务标记、确认某一商标是否驰名，要看相关公众对其的知晓程度，其次将相对保护扩大为绝对保护，即驰名商标特殊保护的规定还应比照适用于与该商标核准使用的商品或服务不相类似的商品或服务。 ③地理标志：各成员有义务对地理标志提供法律保护。应当采取措施禁止将地理标志做任何不正当竞争的使用或作为商标注册。此外对酒类商品的地理标志具有特别的重要性，要求各成员采用法律手段，防止任何人使用一种地理标志来表示并非来源于还标志所指地方的葡萄酒或烈酒。 ④外观设计：各成员对独立创作的、具有新颖性或原创性的工业品外观设计提供保护。成员可以自行确定用工业产权法或通过版权法来保护工业品外观设计，但其保护期至少为10年。 ⑤专利：增加了专利进口权和许诺销售权；保护期限不少于自提交专利申请之日起的20年。 ⑥集成电路布图设计：A扩大了权利保护的范围，从保护布图设计、保护集成电路扩大到了保护集成电路的物品；B从8年的保护期延长为10年。C规定善意侵权人在收到该布图设计系非法复制的明确通知后，仍可以就其现有的存货或订单继续实施其行为，但有责任向权利持有人支付报酬，其数额应根据自由谈判达成协议应支付的许可费相当。 ⑦对未披露信息保护条件：信息是秘密的；该信息因为秘密而具有商业上的价值；合法控制信息的人为了保守该信息的秘密性，已经采取了适当措施。 知识产权的实施 ①知识产权海关备案：权利人可以将其知识产权向海关总署申请备案，海关总署应当自收到全部申请文件之日起30个工作日内作出是否准予备案的决定，并书面通知申请人。 ②海关发现进出口货物由侵犯备案知识产权嫌疑的，应当立即书面通知知识产权权利人，但扣留涉嫌侵权产品的条件是权利人提供担保。 ③涉嫌侵犯专利权货物的收货人或者发货人在向海关提供与货物等值的担保金后，请求海关放行其货物的，海关应当放行被扣留的货物。 ④海关实施知识产权保护发现涉嫌犯罪案件的，应当将案件移送司法公安机关处理。 国际技术转让制度 国际许可合同 是指技术出让方将其技术使用权在一定条件下跨越国境地让渡给技术受让方，而由受让方支付使用费的合同 许可合同种类 ①独占许可合同：许可方和第三方不能用 ②排他许可合同：许可方能用，第三方不能用 ③普通许可合同：许可方和第三方都能用 技术进口合同中不得含有的条款 ①搭售 ②为无效专利付费； ③限制改进 ④限制竞争性技术的获得 ⑤限制购买； ⑥限制产销（限制生产数量、品种和销售价格） ⑦限制出口 《多边投资担保公约》 法律地位 多边投资担保机构拥有完全的国际法律人格，有权缔结契约，取得并处理不动产和动产，有权进行法律诉讼。 承保的险别 ①货币汇兑险 ②征收和类似措施险 ③战争内乱险 ④政府违约金 合格投资者 ①具备东道国以外的自然人或法人 ②只要东道国同意且资本来自东道国境外，经过投保人和东道国联合申请，《多边投资担保公约》董事会多数通过，可以扩大到东道国自然人和法人。 合格的投资 要求除非事先获得东道国政府的同意，否则多边投资担保机构不得签订任何承保政治风险的保险合同，并且前来投保的投资必须是在投保申请注册后才开始执行的新的投资。 合格的东道国 发展中国家 代为求偿 多边投资担保机构一经向投保人支付或同意支付赔偿，即代为取得投保人对东道国或者其他债务人所拥有的、有关承保投资的各种权利或索赔权，各成员国应当承认此项权利。 国际投资争端解决 管辖的条件 ①主体：东道国和外国投资者；或者东道国和东道国的受外资控制的法人； ②客体：因国际投资而引起的法律争端； ③主管条件：有争端双方同意中心管辖的书面条件； 管辖权的后果 除非另有声明，提交“中心”仲裁应视为双方同意排除其他任何救济方法，但是东道国可以要求投资者用尽当地的各种行政或司法的救济手段，作为它同意提交“中心”仲裁的条件。 适用的法律 中心仲裁庭应当依争端双方同意的法律规则对争端作出裁决，如果争端双方没有对应适用的法律规则达成协议，则仲裁庭应适用作为争端一方的缔约国的国内法以及可适用的国际法规则。 裁决的承认和执行 中心的裁决对投资争端各方有约束力，任何当事一方也不得对仲裁裁决提出任何上述异议或采取任何除公约规定以外的补救办法。除依公约有关停止执行的情况外，当事各方及各有关缔约国法院均应遵守和履行中心的仲裁裁决。（一裁终局，对争端各方均具有约束力） 国际融资法律制度 概念 指不同国家当事人之间基于信用授受而进行的货币资金的有偿让渡，是资金使用权的跨国交易活动。 贷款协议共有条款 ①陈述和保证：在贷款协议签订之前或之时，借款人向贷款人说明与贷款协议有关的事实； ②先决条件：陈述和保证构成贷款协议生效的先决条件； ③约定事项:应贷款人的要求，借款人允诺在融资期间承担的一系列作为和不作为的义务，其目的是保证借款人按期还本付息。 ④违约事件:分为实际违约和逾期违约。 国际贷款方式 ①政府贷款： ②国际金融机构贷款：（特别提款权是指国际货币基金组织在原有的普通贷款权之外，按各国认缴份额的比例分配给会员国的一种使用资金的特别的权利；其作用为：可与黄金、外汇一起作为国际储备；作为一种账面资产或记账货币，可用于办理政府间结算；因币值稳定，常用作计价和定值单位）。 ③国际银团贷款：是指由数家或数十家各国银行联合起来，组成一个银行集团，按统一的贷款条件向同一借款人提供贷款。 ④项目贷款：是指对某一特定工程发放的贷款，以项目建成后的经济收益还本付息。 国际融资担保种类 见索即付的保证 ①独立性：不受基础合同效力的影响；（单单，单函表面一致即可付款） ②连带性：担保人没有先诉抗辩权（连带责任）； ③无条件：索偿只需符合担保合同规定的手续； 备用信用证 在国际融资中，当贷款人向开证行出示备用信用证和借款人违约证明时，开证行应支付款项，无须对违约事实进行审查。（相当于银行作出的独立的连带保证） 意愿书 ①又称安慰信，通常是一国政府为其下属机构或一母公司为其子公司而向贷款人出具的表示愿意帮助借款人偿还贷款的书面文件； ②不具有法律效力，在法律上难以执行；但对担保人通常只有道义上的约束力。 浮动抵押 抵押物的价值是不确定的（与民法相同） 国际税收法律制度 居民税收管辖权 ①管辖的依据：属人管辖权 ②纳税主体：纳税的居民 ③征税的对象：境内外所得（无限纳税义务） 来源地税收管辖权 ①管辖的依据：属地管辖权 ②纳税主体：非纳税居民 ③征税的对象：来源于本国所得（有限纳税义务）。 国际重复征税 指两个或两个以上的国家，对同一纳税人就同意征税对象，在同一时期课征相同或类似的税收。 国际重叠征税 指两个或两个以上的国家对同一笔所得在具有某种经济联系的不同纳税人手中各征一次税的现象，其通常发生在公司和股东之间。（两者的区别：国际重复征税是对同一纳税人的同一所得重复征税；而国际重叠征税是对不同纳税人的同一所得多次征税） 国际重复征税解决 ①免税制 ②抵免制 ③扣除制 ④减税制 国际逃税 是指跨国纳税人采取某种违反税法的手段或措施，减少或逃避其跨国纳税义务的行为。 国际避税 是指纳税人利用各国税法上的差异以及其他不违反税法的方式，减少或规避其跨国纳税的义务。 国际税收协定 是指两个或两个以上主权国家为了协调相互之间的税收分配关系和处理税务方面的问题而签订的双边或多边的书面文件。 纳税居民身份认定 1自然人：在中国境内有住所，或无住所而一个纳税年度内在中国境内居住累计满183天的个人为居民个人，居民个人从中国境内外所得缴纳个人所得税。 2法人：依法在中国境内成立或依照外国法律成立而实际管理机构在中国境内的企业为居民企业，在中国境内境外所得都缴纳企业所得税。（非居民企业：有机构有联系或无机构，有机构无联系，只对境内所得缴纳企业所得税） |
|
|
