什么是对招投标合同实质性内容的变更？哪些情形构成实质性内容变更？

一、招投标合同实质性内容变更的法律规定及实务认定

《中华人民共和国招标投标法》（下称“《招标投标法》”）第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

国务院《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号，下称“《建设工程施工合同司法解释》”）第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”

最高人民法院在2016年11月30日发布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（法[2016]399号）第31条规定：“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。”

根据上述法律、行政法规、司法解释和司法文件的规定，我们理解，可以从以下角度对实质性内容变更做出描述和界定。

第一，自立法目的而言，法律或司法解释规定不得对招投标合同做出实质性变更，是防止招标投标制度遭到破坏，其根本目的在于保障建设工程质量和维护建设工程市场秩序，以及招标投标人之间利益的平衡。最高人民法院杜万华法官主编的《<第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要>理解与适用》一书中指出，对于“实质性变更”的认定，“把握原则是既要保障当事人合同变更权正当行使，又要防止当事人通过签订‘黑白合同’，作为不正当竞争手段，达到损害招投标市场秩序、损害其他投标人合法权益的目的。”

第二，自变更的内容及程度而言，须是招投标合同的核心和实质内容，且此种变更使当事人的权利义务发生较大变化。变更的内容和程度是判断实质性变更的客观要件，此种检视的合理性在于，对合同内容的剧烈变动可能会动摇合同的同一性，进而彻底破坏原有招投标程序所确立的利益分配安排。这一点对于以公共利益为重点规范的强制性招标项目而言尤为重要。实践中，以该种方式对实质性内容及变更进行判断相对简便、客观，因此应用普遍。

第三，从当事人签订补充协议主观目的的正当性而言，需判断是否有规避招投标制度的故意。如果当事人变更合同的目的在于架空招投标程序，达成私自交易的结果，则该种变更行为不具有正当性，应当受到否定性评价。如果当事人的目的在于更好的履行原协议，则具备正当的属性，应当受到法律保护。上述区分的意义还在于，当事人恶意、私下的变更行为，系以其他主体利益为代价，破坏了原中标合同的利益分配原则；而善意、必要的变更，对各方主体均有裨益，系对原中标合同利益分配原则的优化。

二、司法实践基本达成共识的合同实质性内容变更的情形

如上所述，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款属于合同的实质性内容。《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第31条也有类似规定，最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》进一步认为：工程价款、工程质量和工程期限等涉及招标人和中标人的基本权利义务，对当事人之间利益影响甚大，应当视为建设工程合同的实质性内容。

实践中，各地方高院在相应的司法工作文件中也持类似观点，即认为工程价款、工程质量和工程期限属于中标合同的实质性内容。在此基础上，也有部分高院认为计价方式、让利捐款承诺等事项由于与上述三项内容直接相关，尤其影响最终的工程价款，因此也可视为实质性内容的范畴。

三、对客观原因造成补充协议签订的，司法实践一般不认定为是对招投标合同的实质性内容变更

最高人民法院办公厅在2011年10月9日印发的《全国民事审判工作会议纪要》（法办(2011)442号）中载明：“协议变更合同是法律赋予合同当事人的一项基本权利。建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会议纪要、来往函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。”北京高院、浙江高院、广东高院相关司法政策文件也有类似规定。

故而，在合同实际履行过程中，对于当事人因设计变更、建设工程规划调整等客观原因，变更中标合同内容的情形，尚不足以对招标投标活动的公平、公正、公开产生负面影响，因此没有必要视为“黑白合同”而加以限制，而应认可此种变更的法律效力。

四、司法实践对一些合同条款是否属于合同实质性内容，还存在争议

除了工程价款、工程质量和工程期限等基本达成共识的事项之外，根据《合同法》第十二条、第三十条、第二百七十五条，中标合同的其他主要条款还可能包括违约责任、争议解决方式、质保金与质保期等。对于该等事项变更，是否属于实质性内容的变更，司法实践中尚无统一、明确的裁判标准，仅能通过个案裁判加以初步判断。

第一，关于违约责任是否属于合同实质性内容的范围，司法实践存在不同理解。

就此，我们认为，原则上不应将违约责任条款认定为中标合同的实质性内容，对违约责任的变更，不应适用上述“变更中标合同实质性内容”的相关司法解释规定。这是因为，违约责任的性质是对合同义务不履行或不适当履行时的补救或平衡，而并非合同义务本身。在当事人通过意思表示变更违约责任条款时，应首先尊重当事人的意思表示，维护意思自治。

第二，关于管辖等争议解决条款是否属于合同实质性内容的范围，司法实践也存在不同理解。就此，我们认为管辖等争议解决条款的变更，同样涉及意思自治与招投标秩序维护两个法律价值的冲突与衡平，在没有明显损害国家利益、社会公共利益或相关主体利益的情况下，没有必要否定补充协议或变更协议中关于管辖条款约定的效力。

第三，关于质保期与质保金的变更，是否属于合同实质性内容变更的范围，司法实践也存在不同理解。有观点认为，该类事项的变更属于实质性内容的变更，应当以变更前的约定为准，也有观点认为，后续签订的合同是对先前合同的补充，在不违反强制性法规的情况下，应当认定有效。

总之，实践中关于工程价款、工期、质量之外的其他合同内容变化是否属于实质性内容变更还存在很多争议。我们认为，对此类问题应当综合判断，考察变更是否违反招投标制度，客观上当事人的权利义务是否因此发生较大变化，主观上当事人是否有规避招投标制度的故意。此外，根据我们的实践经验，通常在工程内容、工程基础未有实质变化的情况下，当事人在招投标合同之外另行签订的协议，一般都有实质性内容变更的嫌疑。而在施工过程中，因工程量发生变化，或者发生重大设计变更，或者由于原有工程资料、文件等不齐全或疏漏造成原有计价方式或工程期限不合理等，当事人达成的补充协议，则具有客观合理性，不应认定为实质性内容变更。