![]() (一)引言 (二)在室女之地位 (三)已嫁婦之地位 (四)爲人母之地位 (五)婦女與公民權 (六)婦女犯罪與處罰 (七)結論 一 引言 民國十六年,曾應中華文化教育基金董事會社會調查部之微文,寫就中國婦女在法律上之地位一册。十七年由商務印書館出版,迄今八年矣。其間雖經十八年五月之再版,幷因一,二八,淞滬抗日之戰,紙版被焚,于二十三年重印一次,而內容仍舊,毫未增修。但在此八年之內,國民政府所頒布之法令,對于舊社會之組織,予以重大之改革;而對于婦女關係,變更尤鉅。其落落大者,在民法上關于財產繼承,承認男女有同等權利;關于婚姻問題,力求男女地位之平等;在刑法上幷規定男女應守同等之貞操義務。而訓政時期約法及其他法令,關于自由權,選舉權,被選舉權之規定,亦復使男女平等享有。一言以蔽之,國民政府之法令,涉及婦女方面者,除特殊情形外,無不本于男女平等之原則,而爲婦女求解放,謀福利。此項立法趨勢,自然多基于國民黨之黨綱和政策而來,要其實,一方受現代思潮之鼓盪,一方爲以往舊社會組織之反動;此爲革命過程中,應有現象之一,無煩歌頌亦不必咒咀。法律條文,本難求其與一般社會之意態或事實相契合。其後于社會意態或事實者,固遭思想激進人士之唾駡,而先于社會意態或事實者,又必遭社會上大多數保守份子之咒咀。國民政府之立法,在北伐完成以後,革命高潮未退之時,論其趨勢,自然站在一般社會意態之先,但中國社會上經濟組織,及中下層之風俗習慣,于革命後幷未有根本或激劇之變更。革命時代之法律,在社會上未必能立時發生若大之效果,必待社會環境改造以後,此項立法方能充分適用。明乎此,歌頌現代立法者,或不致因期望過奢而感失望,咒咀立法者,亦不致因厭惡新法而趨于反動。 本篇之內容,意在就前編(卽十七年出版者;後仿此)所論及之部份,與現行法令不符者,予以修正或補充之說明,其繼續有效部分,及已成史跡者,或略而不道,或稍加引述。因此分篇之法,章節亦仍前編之舊,而子目則未盡同。讀者參閱前編,便知系統不紊矣。 一 在室女之地位 現行法令,關于婦女地位之變更,在本章可得而言者,一爲溺女問題,一爲女子繼承權問題而已。 (一)溺女在刑法上之責任溺女在中國民間,相習成風,由來已久,歷代雖設禁例,收效甚微,(1)以前暫行新刑律(民元 #(1)元清兩代,設溺女禁例,均附以制裁(見前編六頁)。民十六年,八月三日,國民政府有嚴禁溺女惡習之訓令(增訂國民政府司法例規第二四○八頁一一二十年,司法院參事處編纂);十九年一月行政院令內政部轉咨各省嚴禁溺女打胎;唯均無制#頒行)對殺死嬰兒罪,無專條規定,不無缺陷。民十七年刑法,對于母初生產時,殺其私生子者,有處罰之明文(二八七條),仍不足防止一般殺溺嬰兒之惡習。現刑法(民二十四年七月一日施行)倣一般法例規定,“母于生產時,或甫生產後,殺其子女者,處六月以上,五年以下有期徒刑”(二七四條)。不問私生與婚生,且不分所殺之嬰兒爲男爲女,皆加處罰,庶使一般社會,明瞭溺女爲犯罪之行爲(2),得知所警惕而不敢率爲,溺女之風,或可稍殺。 (二)女子與繼承權中國向爲宗法社會,以男子爲中心,不認女子有繼承權;宗祧繼承無論矣,卽財產繼承,女子亦無權過問,均見前編所述。 現行民法(3)未規定宗祧繼承,對于財產繼承予男女以同裁方法。只十八年三月內政部據擬禁革溺女辦法咨各省府照辦;計有辦法四項:(一)村里宜設保嬰會;(二)村里宜調查孕婦;(三)溺斃嬰兒者,實行依法懲辦;(四)村里職員,宜負相當責任(詳見立法院編:中華民國法規彚編第三册第八○三——四頁)。施行之結果如何,尙無確報。# #(2)刑法上如無殺死嬰兒罪專條,解釋上,溺女者應與殺死成人同罪,不過民間風氣閉塞,認溺女爲習慣所許,現刑法有殺害嬰兒罪之規定,雖屬減輕母犯之責任(母於生產後經過相當時日,溺其嬰兒者,仍搆成一般殺人罪)。而一般人民,却得知所警惕。# #(3)現行民法總則,于十八年五月二十三日公佈,同年十月十日施行;債篇同年十一月二十二日公佈,物權十一月三十日公佈,均于十九年五月五日施行;親屬繼承兩編,均于十九年十二月二十六日公佈,二十年五月五日施行。#等權利(第一一三八條),換言之卽女子在法律上與男子享有平等之繼承權。此確爲革命後,中國社會組織之一大改革。謳歌民法的學者如胡適之先生曾謂“最近幾年來頒行的新民法,其中含有無數超越古昔的優點,已可說是一個不流血的絕大社會革命。”(4)女子繼承權,在中國當然爲無數超越古昔優點之一,當然爲絕大社會革命,不過不能謂其爲不流血的革命,蓋自辛亥(一九一一年)改元以來,凡經過三次革命,犧牲無數頭顱,流了許多熱血,民法上之女權,乃革命後之產物,多少要受志士仁人熱血所滋潤。現僅就女子繼承權之基礎及其成立之經過,略述其梗槪。 甲 女子繼承權之基礎 此項繼承權與其他女權,其基礎可謂均建于男女平等原則之上。而男女平等之原則,早爲國民黨所確認,幷努力使其實現。如民十二年一月一日之國民黨宣言中卽有‘確認婦女與男子地位之平等,幷扶助其均等發展’之誓言。隨于十三年一月第一次全國代表大會宣言中,更作具體的規定,“于法律上,經濟上,教育上,社會上,確認男女平等之原則,助進女權之發展”(宣言第三部:國民黨之政綱,對內政策第十二條)。(5)自然國民黨之男女平等原則可謂遠溯于法國大革命時(一七八九年)人權宣言中‘生而平等’之理論而來。 乙 女子繼承權成立之經過 自國民黨將男女平等之原則,列入政綱後,卽努力圖其實現。故民十五年一月,第二次 #(4)參看:胡適:寫在孔子誕辰紀念之後(獨立評論第一一七號)。# #(5)參看:林華一編:中國國民黨史(二三年國難後,商務印書館重版)第六八頁,第七七頁。#全國代表大會,關于婦女運動議案中,卽有‘女子有財產繼承權’之決議。隨于同年十月,由國民政府前司法行政委員會將上項决議案通令施行。而女子繼承權至是始獲得法律上之效力。民二十年施行之民法繼承編,第一一三八條之規定,蓋由國民黨之宣言,決議,通令,演進而來,非偶然也。 于此有二個問題在革命軍北伐之際,易起糾紛,頗難確定者。卽(一)女子繼承權與出嫁問題。(二)女子承繼權開始生效之日與普及全國日期;茲爲分述于下: 1. 女子繼承權與出嫁問題 國民黨第二次全國代表大會决議案‘女子有財產繼承權’中之‘女子’係專指‘在室女’而言,抑兼包‘出嫁女’在內,當時旣未明確規定,事後自必費解。民十七年最高法院有數個解釋例,均否認出嫁女子有財產繼承權,姑舉一二例言之: 第一例謂:未出嫁女子與男子同有繼承權……否則女已出嫁無異男子出繼,自不適用上開原則(十七年二月解字第三四號)。(6) 第二例謂:女子繼承財產係指未出嫁之女子而言……至出嫁女子不得主張繼承權(十七年三月解字第四七號)。(7) 上項解釋在理論上均未覔得確實根據。蓋出嫁與出繼,一爲婚姻關係,一爲繼承關係,二者之性質,迥不相同。其第一例混出嫁與出繼爲一談,自屬不當;第二例根據第一例而 #(6)見司法公報(南京司法部編)第七期(十七年三月十五)第五六頁。# #(7)見上引司法公報第八期(十七年四月一日)第七六頁。#來,解釋女子專指未出嫁之女子而言,從文字解釋方面‘未嫁謂之女,已嫁謂之婦’看來,似乎有相當理由,但與國民黨政策及世界潮流,不相契合。因此司法院有從新解釋之必要,遂于民十八年四月二十七日召集最高法院長及各廳長會議,其議決案提經中政會議通過後,(8)復交司法院擬定辦法。 司法院根據上項議決案擬定已嫁女子追溯繼承財產施行細則十一條,(9)于十八年八月十九日由國民政府公佈施行。其中最重要之規定,首爲已嫁女子之繼承權次爲追溯生效時期(見下述)。至女子因出嫁曾經法院確定判決否認其繼承權者該細則許其仍得享有;其應繼之財產,雖經他人分析,仍得要求重行分析,不過此項請求,應于該細則施行後六個月內爲之(細則第二第三條)。 2.女子繼承權開始生效之日與普及全國日期女子繼承權開始生效之日,吾人固得謂自民十五年十月前司法行政委員會通令到達各省之日。但革命軍自十五年七月由廣東北伐,十六年春始達長江流域,十七年六月始達北平,而東三省易幟,又在十七年十二月二十九日,亦卽國民政府統一全國之日。此項女權在全國發生效力之日,應解爲一律自十五年十月開始?抑當解爲自全國統一之日(十 #(8)中政會(十八年,五月,十五日,第一八一次)所通過之司法院議決案如下:“女子不分已嫁未嫁,應與男子有同等財產繼承權;其發生效力之時期,追溯及第二次全國代表大會決議案,經前司法行政委員會通令各省到達之日,發生效力;其通令之日,尙未隸屬于國民政府者,溯及其隸屬之日發生”增訂國民政府司法例規(二十年)第八二八頁。# #(9)見上引司法例規(中)第八二九頁。#七年十二月二十九日)開始?採前之解釋,則使隸屬國民政府較後省分(如黃河以北各省),已決定案件與旣得權,發生動搖之危險,此大背于不溯旣往之原則;如採後之解釋,則隸屬于國民政府較早省分(各長江流域),女子應享之權利,在某時期內(民十六至十七)仍被剝奪,此亦違背公平原則。因此司法院長于召集最高法院院長及各廳長會議時,將本題與已嫁女子之繼承權問題,同時解決,幷將議決案提經中政會通過。(見前註8) 司法院所據擬之已嫁女子追溯繼承財產施行細則,(見前)第一條,卽對于追溯繼承財產時期,作下列之規定: (一)第二次全國代表大會關於婦女運動之決議案經前司法行政委員會民國十五年十月通令各省到達之日; (二)通令之日尙未隸屬國民政府各省,其隸屬之日。上項條文完全遵照中政會議議決案毫未變更,甚屬顯然。吾人于此應注意兩點: 第一,女子繼承財產權,自民十五年十月開始生效,至民十七年十二月二十九日始普及全國,其在各省生效之日期,甚不一致。要以各省會隸屬國民政府之日爲準。(10) 第二,前條所規定之生效日期,不僅適用于已嫁女子之繼承權,未嫁女子亦適用之。觀于民法繼承編施行細則(二 #(10)司法院指令第一九七號(十九年一月八日)解釋:“已嫁女子追溯繼承財產施行細則第一條第二款所稱隸屬之日,係指各省而言,自應以各省省會隸屬之日爲準,……河北省應以天津隸屬之日爲準”(司法例規第八三○頁)。此種解釋,因北京隸屬國民政府之日爲六月八日,天津爲六月十二日而發生。#十年一月二十四日公佈,同年五月五日施行)第二條之規定,完全與該細則第一條相同,可以知之矣。 附論 養女之應繼分 往昔女子無繼承權時代,尙許親女承受戶絕財產,唯養女無此權利(均見前編)。現行民法旣承認女子有繼承權,養女當然不能例外(民法第一一四二條)。不過其應繼分不能與婚生子女相等。此蓋本于親疏之誼而爲之規定也。關于養女之應繼分,與養子相同,依民法第一一四二條第二款之規定,其情形可分爲二種: 養父母有直系血親卑親屬時,養子女之應繼分爲婚生子女二分之一;例如甲有親生子女乙丙二人,養女丁一人,甲死亡時遺有財產五千元,乙丙各得二千元,丁只能得千元。 二 養父母無直系血親卑親屬時,其應繼分與婚生女同。如上例,甲只有養女丁一人,則丁獨得五千元之遺產。 二 已嫁婦之地位 已嫁婦’在往昔可包括妻妾二者而言,現行法令不承認妾制之存在,故本章僅就妻之地位,加以論究。至妾在事實上仍然存在,其在法律上之地位如何,容與童養媳幷作附論焉。以下仍按‘前編’所分之次序而論之。 (一)婚姻 我國以往法制,向採聘娶婚制(見前編二十六頁),現行民法,改爲自由婚制。中國社會制度,受現代思潮鼓盪而變更者甚夥;此其一端。因此關于婚約,結婚,離婚等問題,均發生重要之改革。 A 婚約 ‘定婚’之舉在以前搆成婚姻之形式要件,可視爲,正式婚約’如定婚不合法,雖事實上已成婚,亦不生婚姻之效力(11)此或爲聘娶婚制必有之結果。現行民法,旣採自由婚制,對于定婚一節,仿德瑞立法例,採婚姻預約制。親屬編第二章第一節標題爲‘婚約’而不用‘定婚’名稱,蓋不僅廢除‘定婚’之名稱,且廢除其實質上之效力。此項婚約,係屬特別契約或稱爲婚姻預約,與一般契約不同其性質,可于下述各點觀之也。 (一)婚約之成立 以前‘定婚’須具備婚書或聘財之一,卽算有效成立。現時婚約,應具備下列二要件方可成立: 甲 當事人之合意 民法第七九二條規定‘婚約應由男女當事人自行訂定,’此爲近世列國自由婚制,以遵重男女當事人意思自由爲原則。故婚約之成立,與一般契約無殊,須以當事人合意爲成立要件。在中國可謂爲主婚制之極大反響,因此父母代定之婚約,事前未經子女同意,事後未經子女追認者,雖在民法親屬編頒行以前所訂者,亦屬無效(12)(親屬編施行法第四條)。 #(11)前大理院根據現行律著有判例數則:# #(一)定婚無效者,雖成婚亦不生婚姻效力(四年,上字,一五一四號)。# #(二)事實上已經成婚,非婚姻成立之要件(七年,上字,一○一八號)。# #(12)參考:最高法院判例數則:# #(一)父母代子女所訂之婚約,子女成年後,如已表示同意卽應對于子女本人發生拘東力(二一年,上字第三九五號判決要旨)。# 乙 當事人之法定年齡 在以前聘娶婚制下,由父母等主婚,當事人之年齡無關重要,甚有爲胎兒定婚者,所謂‘指腹婚’是也。此爲現代思潮所不容,故民法仿一般法例于第九七三條特以明文規定,‘男未滿十七歲,女未滿十五歲者,不得訂定婚約。’此條爲強制規定,且爲婚約之特別要件,如男女有一方未達法定年齡,而訂定婚約,該項婚約,對彼卽不能視爲有效成立。訂立普通契約,如當事人爲限制行爲能力人時,只須事前得法定代理人之同意,或事後得其承認,均可發生效力(民法第七七第七九條),唯訂定婚約,當事人未達法定年齡時,卽令事前得其法定代理人(通常爲父母)之同意,或事後得其承認,均不能發生效力。不過本條不適用于親屬編頒行以前所訂之婚約(親屬編施行法第四條)。 以上二要件,如不具備,則所訂之婚約,根本上爲無效,卽絕對不發生法律上之效力。但僅違背民法第九七四條之規定,未成年男女,未得法定代理人之同意,所訂定之婚約,或解爲可得撤銷,如未撤銷,仍屬有效或解爲效力未定,如法定代理人,事後予以承認,卽生效力,此與限制行爲能力人訂定普通契約之情形相同,吾取後說。至訂婚約時,男女雙方有無聘財,以及應否書立文據,在所不問,吾取後說如有聘財,只能視爲一種贈與,(13) #(二)父母爲未成年子女所定,之婚約,苟其子女成年後,有一方不同意時,許其訴請解約(二一年,上字,第一二號判決要旨。按子女對于父母代定之婚約,如果不同意,該項代定婚約,根本上未生效力,無須訴請解約。# #(13)司法院(二十一年,十二月三十日,院字第八三八號)訓令:訂婚之聘財,依民法祇能視爲贈與之一種,男女訂婚後,未及成婚而死亡,其聘財不得請求返還(司法院解釋法律文件彚編,一上海法學編譯社出版,一第十七集第七七頁)。#如有文據只視爲證據而已。再禁止結婚之親屬(九八三條)不得訂定婚約自屬當然之解釋。 (二)婚約之效力 婚約具備以上要件而成立者,卽可發生效力。唯此項婚約,係預約之一種,與以前定婚制之效力相較,極爲薄弱。如婚約當事人之一方,不願履行時,他方不得請求强迫履行(民法第九七五條)。此仍本婚姻自由一貫之原則而來。不過無解約之正當理由(見前)而違反婚約者,對方得請求損害賠償而已(民法第九七八條)。 (三)婚約之解除 關于婚約之解除,依民法第九七六條之規定,其原因有九:(一)婚約訂定後,再與他人訂定婚約,或結婚者;(二)故違結婚契約者;(三)生死不明已滿一年者;(四)有重大不治之病者;(五)有花柳病或其他惡疾者;(六)婚約訂定後,成爲殘廢者,(七)婚約訂定後與人通姦者,(八)婚約訂定後,受徒刑之宣吿者,(九)有其他重大事由者。 男女當事人之一方,有上列九項情形之一者,他方卽得主張解約。可見解約之權,男女完全立于平等地位無復軒輊矣。至解約之方法,通常以意思表示爲之,但在事實上不能爲意思表示時,自得爲解除時起,卽不受婚約之拘束。不特此也,無過失之一方,尙可對他方請求損害賠償(民法第九七六條二項,第九七七條)。 B 結婚 ‘結婚’在前編稱爲‘成婚,’現爲改稱者從現行民法之用語也。結婚要件,與前相較變更亦大,茲仍分爲實質要件,與形式要件而述之。 (一)婚姻之要件 關于婚姻之實質要件,現行民法之規定與‘前編’相同者,爲當事人之合意(14),與一夫一妻之原則,其不同者爲下列各端: 甲 法定代理人之同意 此種同意,與以前主婚人之同意,迥乎不同。蓋主婚人之同意,爲聘娶婚制之要件,男女當事人是否同意,在所不問,當事人之年齡若何,更非所計。法定代理人之同意,僅爲補充當事人意思之不週,且限未成年人結婚時適用之(民法第九八一條)。如未成年人結婚,違背此項規定者其所締之婚姻,亦非當然無效,法律上只許法定代理人在相當情形之下,得撤銷之而已(民法第九九○條)。故此項同意,嚴格言之,非婚姻之成立要件也。 乙 當事人之法定年齡 適婚年齡,在我國往昔男爲十六歲,女爲十四歲(見前編三十八頁)。現民法定爲男滿十八歲,女滿十六歲,方得結婚,蓋仿近代立法例而爲折中之規定。且使定婚與結婚之時期,僅隔一年,庶不致有日久生變之慮。如未達法定年齡而結婚者,亦非當然無效,當事人與法定代理人得于相當情形下,請求法院撤銷之(第九八九條)。 丙 非一定之親屬 現行民法變更親屬之系統,只分血親與姻親,無復宗親外親之稱,其禁止結婚之親屬爲下列三項,(第九八三條): 一 直系血親及直系姻親; 二 旁系血親及旁系姻親之輩分不和同者但旁系血親在八親等之外旁系姻親在五親等之外者不在此限; #(14)訂定婚約,須當事人之合意,固如上述,然婚約無絕對拘東力,當事人可以不遵守,是結婚時仍必另有合意存在,此乃當然之解釋。# 三 旁系血親之輩分相同而在八親等以內者,但表兄弟姊妹不在此限。 其第一項直系親屬,禁止結婚,不特爲中國固有之習慣,亦外國多數立法例所從同(僅蘇俄民法關于姻親結婚,無禁止明文),無待申論。其第二第三兩項中違背中國固有之習慣者有二:(一)旁系血親除表兄弟姊妹外,八親等外,皆可結婚,是同宗可以爲婚矣;(15)(二)旁系姻親,只限輩分不同之五親等,不得結婚,其輩分相同者,則無限制,叔嫂可以爲婚,(16)宗親之妻妾無論矣。 此外如居喪嫁娶,良賤爲婚,縣官娶部民等等禁例,悉行廢除。惟民法上關于監護人與受監護人爲婚相姦者爲婚,仍設相當之限制(第九八四條九八六條)。而女子自婚姻關係消滅後,六個月內(未曾分娩者),不得再行結婚,蓋防血統之混亂也。 (二)婚姻之儀式 儀式乃婚姻之形式要件,民法關于此點規定‘結婚應有公開之儀式,及二人以上之證人’(第九八二條)。至何謂公開儀式,司法院曾有解釋謂:‘關于儀式未規定以前,無論依舊俗,或依新式,但使其結婚儀式,係屬公然,一般不特定之人,均可共見,卽爲公開之儀式,至于證人,雖不必載明于 #(15)同宗不得爲婚之習慣,旣可廢除,表兄弟姊妹得以結婚之習慣,實無保存之必要,蓋表兄弟姊妹血統之接近,與堂兄弟姊妹相等,同爲四親等血親。# #(16)司法院解釋:叔嫂結婚,不在禁止之列,其婚姻自屬有效,旣係合法婚姻,應不生姦罪問題(三年,十二月,二十四日,院字第八二八條)(見上引司法院解釋法律文件彚編第十七集第五六頁)。#婚書,但必須當時在塲親見,並願負證明責任之人’(二二年,二月,十八日,院字第八五九號)。(17) 結婚如具備上述各條件,卽認爲合法之婚姻,自結婚儀式完畢後,男女當事人間卽發生夫婦關係。 C 離婚 ‘離婚’在從前非法制上之術語,却爲現行法所採用。在本段所討論者,有下列數端: (一)離婚之種類與原因 現行法關于離婚之規定,與‘前編所述之情形,大有差異;廢除不合理之强制離婚,而保存兩願離婚與呈訴離婚,一也;關于離婚之原因,則使男女完全立于平等地位,二也。 甲兩願離婚 兩願離婚只須當事人,互相情願,其原因如何,乃非所問;不過當事人間須立有文書,幷經二人以上之證人簽名,其離婚始生效力(民法第一○四九條);如未成年人離婚,應得法定代理人之同意(第一○五○條)。此種同意,與結婚時之同意(第九八一條),精神相當,而究無多大效力。 乙 呈訴離婚 此種離婚原因,依民法第一○五二條之規定,爲下列十項: 1.重婚者 重婚在往昔法制,亦設禁例,唯認後婚姻爲無效,應離異(見唐律有妻更娶條),前婚姻之當事人,自不得請求離異。現時重婚,在民法有禁止之規定(第九八五條),在刑法有處罰之明文(第二三七條)。但非絕對無效之婚姻,須經利害關係人(前後婚當事人),向法院請求撤銷後(民法第九九二條),方失效力。因此有二問題,應加解釋者;(一) #(17)見上引司法院解釋法律文件彚 編第十八集第一三頁。#前婚姻之一方,如對重婚事不請求撤銷,只據爲請求離婚之理由,經判決離婚後,則前婚姻銷滅,後婚姻仍屬有效存在,以後不得再請求撤銷(第九九二條但書)。反之如前婚姻之一方,請求撤銷後婚姻,已獲勝訴之判決者,不得再請求離婚,因重婚之事實不存在也。至有一○五三條之情形者,亦不得請求離婚。(二)後婚姻之一方,只有九九二條之撤銷(後婚姻)請求權,而無離婚請求權,其撤銷權受同條但書之限制,而不受一○五三條之限制。 再民法上之重婚,只以舉行公開儀式爲準,卽可據爲離婚理由,不必待刑法上重婚罪之判決確定也。 2與人通姦者 舊制妻與人通姦夫可出妻;夫與人通姦,非經處罰,妻不得請求離異(前編五五頁,五八頁)。現行法認通姦爲雙方所得請求離婚之原因;不特此也,一方與人通姦,他方除得請求離婚外,幷得請求法院處以刑法第二三條之通姦罪,男女平權,至此已極。至所謂通姦,當指和姦而言。如妻被人强姦,夫自不得據爲離婚之理由,但夫强姦其他婦女,妻是否得請求離婚?法無明文,要以是否合于第十項情形爲斷。此項離婚權,亦受一○五三條之限制。 3夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者 舊制,妻毆夫,不問傷害程度,夫得請求離婚;夫毆妻,須至折傷篤疾,妻始可請求離婚。民國五年大理院以判例認定夫婦一造受他造重大侮辱或虐待不堪同居,爲雙方請求離婚原因(見前編第五四——七頁)。現民法删除重大侮辱而存虐,待一項。 4.妻對于夫之直系尊親屬爲虐待或受夫之直系尊親屬爲虐待,致不堪爲共同生活者 舊制‘不順父母,’列爲七出之首,妻如毆詈夫之尊親屬,卽搆成義絕强離(前編五二一一五頁)。現行法爲維持家制,兼重婦權,遂認雙方皆不得有虐待行爲。其實自由婚,本于當事人之合意而成立,殊不必以尊親屬之受虐待,或爲虐待而爲離婚之原因也。尙有一事須加討論者卽夫若虐待妻之尊親屬,或受妻之尊親屬虐待,能否爲妻或夫請求離婚之原因,法無明文,頗費解釋。立法本意,認妻以夫之住所爲住所,或不致發生上述情事。其實贅夫以妻之住所爲住所,如受妻之尊親屬虐待則除採類推之解釋,認贅夫亦得請求離婚外,世人又將起而爲男子呼不平矣。 5,夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者 此爲現代立法之通例。所謂惡意遺棄,當指一方有扶養資力而故意不支付對方生活費用者而言之。 6,夫妻之一方,意圖殺害他方者 舊制‘妻欲害夫’搆成義絕强離(前編五三頁),現行法認雙方均不得有殺害之意。 7.有不治之惡疾者所謂不治之惡疾指染梅毒等症,達于不治之程度而言。 8,有重大不治之精神病者 此項原因,較諸解約時規定爲嚴,亦以不治’爲準。 9.生死不明已逾三年者 舊律妻背夫在逃聽夫離異,夫逃亡至三年以上,准妻別行改嫁(前編五五——七頁)。現行法改爲生死不明已逾三年者,爲雙方請求離婚之原因。 10.被處三年以上之徒刑或因犯不名譽之罪,被處徒刑者。此亦仿近代法例所爲之規定也。 上述十項情形,爲列舉之規定,除第四項外,皆爲夫妻雙方之共同原因,卽夫妻一方,以他方有上列情形之一者,方得請求離婚。前此酷待妻方之‘七出’等原因,均成史跡,當不僅爲婦女之幸事。 (二)離婚之賠償與贍養 兩願離婚之賠償或贍養,當任當事人之自由决定。因判決而離婚者,夫妻之一方,受有損害者,得向有過失之他方,請求賠償(民法第一○五六條)。如無過失之一方,因離婚而陷于生活困難者,他方縱無過失,亦應給以相當之贍養費(第一○五七條)。是賠賞採過失主義,贍養則不以過失爲準。 (三)離婚後子女之監護與給養 關于子女之監護問題,民法第一○五一條,一○五五條規定,與‘前編’(第六一頁)所論者相同。唯給養問題,法無明文,解釋上當以夫妻之任何一方任監護者,負此責任,不過負給養子女責任者,仍可因離婚關係對他方請求賠償或贍養費(見上項)。 (四)別居 別居制,民法上雖無明文,而司法院之解釋(三年,六月十日,院字第七七○號),從第一○○一條但書之規定,實已承認其存在。(18)且進一步認別居之費用,爲家庭生活費之一部,凡夫有維持家庭生活能力者,妻別居時之費用,仍由夫支付爲原則。 二 夫婦間之關係 夫婦間之關係,向多不平等之處,現今除特殊情形外,已改爲相互平等,此可于下述各端見之。 (一)夫婦在刑事法上之關係 夫婦間同罪異罰之不平(18)參看上引司法院解釋法律文件彚編第十六集第三○——頁。#等,至民國元年暫行新刑律頒行後,已消滅其大部(詳見前編第六二——三頁);所餘者僅有貞操義務不平等一端耳;因暫行新刑律第二八九條規定: 和姦有夫之婦者,處四等以下有期徒刑或拘役;其相姦者,亦同。 如此則有婦之夫與寡婦或成年女子和姦者,則不能處罰,是夫對妻可不守貞操,而妻則必守貞操也。十七年刑法(七月一日施行)雖爲革命政府所頒布,却仍使妻守片面之義務,第二五六條規定: 有夫之婦與人通姦者,處二年以下有期徒刑,其相姦者亦同。 上列條文與暫行新刑律所規定者,只科刑有異而處罰則同。迨現刑法頒布後(二十四年,一月一日公佈,七月一日施行)其第二三九條有明文云: 有配偶而與人通姦者,處一年以下有期徒刑,其相姦亦同。 至是,夫妻間之貞操義務,在法律上可謂完全絕對平等,卽歐西先進國對此尙有遜色者,(19)故曰男女平權;以此爲極!然 #(19)關于配偶與人通姦事,在英美刑法上無處罰明文,蓋認屬于道德範圍。在法國,配偶與人通姦事,妻之處罰(三個月至二年之監禁)較夫(百法郞至二千法郞之罰金)爲重,且夫如不在家內(指與妻同居之所)蓄妾,係在外與人通姦,妻依法不得吿訴,夫可不受罰(法刑法第三三七,三三九條);意大利新刑法(一九三一年七月一日施行)對于處罰夫之姦非罪(至多放逐二年)雖較妻(至多放逐一年)爲重,但夫如非在家蓄妾,或非淫行昭彰,妻仍不得吿訴(意刑法第五五九,五六○條),是法意二國皆不如中國之平等。#仍有當注意者,刑法第二三九條之規定,於刑法施行前,非配偶而以永久共同生活爲目的,有同居之關係者,不適用之(刑法施行法第九條),此不啻謂夫在刑法施行前有納妾者,妻不得于刑法施行後,據以吿訴其夫之通姦罪。又本條之通姦罪爲親吿罪,卽須夫或妻吿訴乃論;唯縱容或宥恕者仍不得吿訴刑法第二四五條。 (二)夫婦在民事法上之關係 關於夫婦互負同居義務得互爲監護人,並互有代理權,現民法第一○○一條,第一○○三條,第一一一一條皆有明文規定,與前編(第六四——五頁)所述相同。至現行法尙有補充之規定者,可分述之。 甲 夫妻之姓氏 中國往昔合夫妻爲一體,妻之人格,且爲夫所吸收,姓氏更無論矣。夫在妻固冠夫姓,卽夫死,妻未再嫁,仍冠夫姓,如張王氏李張氏等稱謂,極爲普徧。國民黨以男女平等爲信條,至中政會議議定親屬法繼承法原則時,開于夫妻子女間之姓氏問題,大感困難。先假定六項辦法而加以硏究。(20)經硏究結果,認爲各有短長,遂採折中辦法,定下列原則,送交立法院起草: 一 以妻冠夫姓,夫人妻家時冠妻姓爲原則;但得設例外之規 定; 二 子女從父姓; 三 贅壻之子從母姓,但得設例外之規定。 #(20)立法院記書處編;立法專刊第四輯(民二十年一月)第五頁所載之六項辦法如下:# #(一)夫妻均以協定之姓(夫姓,妻姓,或第三姓)爲姓,子女亦從之;# #(二)夫妻各用本姓,子女並用父母之姓;(三)夫妻各用本姓,子從父姓,女從母姓;(四)妻從夫姓,子女從父姓;(h)夫從妻姓,子女從母姓;(六)妻冠夫姓,子女從父姓。# 此項原則,仍難符男女平等之旨,中政會議于立法原則說明書內亦曾言之,(21)是亦無可如何之事也。現民法第一○○○條規定:“妻以其本姓冠以夫姓,贅夫以其本姓冠以妻姓,但當事人另有訂定者,不在此限,”蓋完全遵守上列第一項原則。但書云云,所以示本條非強行規定,男女固得彼此訂明,夫冠妻姓,贅夫仍用本姓,或另採第三種姓氏,’法律不得干涉。 乙 夫妻之住所 夫妻互負同居義務,關於住所問題,宜有明文解決。民法第一○○二條規定“妻以夫之住所爲住所,贅夫以妻之住所爲住所,”其立法理由,頗與上項姓氏相同。 丙 夫妻之戶籍 戶籍法(22)第四條第一項第四款規定“妻以夫之本籍爲本籍,贅夫以妻之本籍爲本籍,”此項立法,亦本于民法上夫妻姓氏與住所之一貫理由也。所謂本籍,卽普通所稱之籍貫,以示某人屬于某地域。籍貫向有省籍與縣籍之分,現戶籍法以縣巿爲單位(第二條),唯在省制未廢除前,稱某縣或某巿者,仍當冠以某省。若特別巿,則可直稱某特別巿矣。 丁 夫妻之國籍 依民國三年國籍法(十二月三十日施行)第一二條之規定,中國女子與外國人結婚,幷依法取得夫之國籍者,卽喪失中國國籍。但依十八年二月五日所頒行之國 #(21)上引立法專刊第四輯,第五頁載“總之本問題欲求男女完全平等,殊無圓滿辦法,已如上述,而男女平等,似應注意實際,如經濟平等,政權平等,私權平等,不必徒驚虛名。若關于姓氏,必使銖兩悉稱,殊屬難能,唯當於可能範圍內企合于平等之旨而已”。# #(22)戶籍法于二十年,二月十二日公佈,二十三年,三月三十一日修正,同年七月一日施行。#籍法第十條之規定,中國女子爲外國人妻者,非請求脫離國籍,經內政部之許可者,不喪失國籍。以後婚姻關係消滅,欲囘復中國國籍,亦須經內政部之許可(第十五條)。其實女子囘復國籍,在大多數國家,只須女子囘居本國,或自行聲明復爲本國人可矣。如外國女子爲中國人妻,除依其本國法保留其國籍外,卽取得中國國籍(第二條)。 至外國人入贅中國女家,或中國人人贅外國女家,其國籍之得失,自當依國籍法第三條第十一條規定辦理,而不得依民法規定作類推之解釋,謂贅夫以妻之國籍爲國籍也 戊 夫妻財產制 舊制合夫妻爲一體,妻無財產權。民國成立大理院始以判例認妻得有私財,但妻不能獨立處分,且不得主張析產(見前編第七六頁,並五年上字第四四四號判例)。現民法仿近代立法例,承認妻有獨立之財產權,關于夫婦財產制,規定綦詳。唯以篇幅所限,不能從長討論,且在中國實際上,夫妻間採用財產制者極少,以其無此習慣也。現僅就各項財產制,略述其梗槪而已。 子 法定財產制 夫妻未以契約訂定財產制則以法定財產制爲夫妻財產制(民法第一○○五條)。此係採聯合財產制除妻得保留因勞力所得之特有財產外,夫妻于結婚前,及婚姻關係存續中所得之財產皆屬之(民法一○一三條,一○一六條)。唯妻就其原有財產,仍保有其所有權。聯合財產之管理,使用,收益,皆爲夫權,妻不得過問;以家庭費用由夫負担爲原則也。妻就代理日常家務範圍內,有處分聯合財產權,夫如得妻之同意,可處分妻之原有財產,如爲管理上之必要處分,不得其同意,亦可爲之。(民法一○二○,一○二一條) 此項財產制,便利于夫者多,便利于妻者少。唯婚姻關係存續中,可請求分割或另代以下列約定財產制之一(民法第一○一二條)。 丑 約定財產制 結婚時或結婚後,夫妻得以契約訂立財產制,其種類如下: (1)共同財產制 夫妻之財產及所得,除特有財產外,皆屬于夫妻之公同共有(民法一○三一條)。與前法定財產制不同者有二: 夫妻無所謂應有部分,將來分割時,各得共有財產之半數,此于結婚時財產較多之一方,殊屬不利; 二 處分之權,夫妻雙方平等,一方處分財產,須得他方同意,方可爲之。唯管理權仍屬于夫,家庭生活費,由公同財產支付。 (2)統一財產制 除妻之特有財產外,將妻之財產估定價額移轉爲夫所有,妻保留其估定價額之返還請求權。其餘一切與法定財產制同。此制之弊,在估價之困難,且價格因時而異,估價時之價格較返還時爲低,夫固可得額外利益反之夫將受損害;不特此也,妻之財產所有權,移屬于夫,則一切不可抗力之損害槪由夫任之,是夫又冒一種不測之危險,萬一夫吿破產,而妻之財產亦落空矣。 (3)分別財產制 夫妻各保有其財產所有權,管理權,及使用收益權(民法第一○四四條)家庭生活費用,仍由夫支付爲原則;但得請求妻爲相當之負担(民法第一○四八條)。 四制之中,當以最後一制,于妻爲便利,如妻缺乏管理財產經驗者,則不適宜。 于此有當注意者,夫妻間財產契約,爲要式行爲,須以文書爲之(第一○○七條),又財產契約之訂定或變更,非經登記,不能對抗第三人(一○○八條)。 己 夫妻遺產繼承權 舊律妻對于夫之遺產無繼承權,所謂‘無子守志之婦,合承夫分’者,亦只暫時管理而已(見前編七六——七頁)。夫對于妻之財產,事實上早取其所有權,故亦無繼承遺產之可言。現民法一面設定夫妻財產制,一面承認彼此有繼承遺產之權。夫妻間之應繼分,有下列四種情形民法第一一三八條,一一四四條): 一 被繼承人如有子女,則其配偶與子女平分,例如甲死亡遺有財產四萬元,並有一子二女,則其妻乙,與子女三人平均分析,各得一萬元; 二 被繼承人如無子女,而有父母或兄弟者,則其配偶之應繼分爲遺產二分之一,如上例,乙應得二萬元。甲之父母共得二萬元,如無父母時,甲之兄弟姊妹等,共得二萬元; 三 被繼承人,旣無子女,又無父母兄弟者,其遺產可由其祖父母與配偶共同繼承。斯時其配偶之應繼分爲遺產三分之二,如上例,乙應得二萬六千餘元,甲之祖父母共得一萬三千餘元; 四 被繼承人如上無父母或祖父母,下無子女兒孫,中無兄弟姊妹者,其遺產全部由配偶繼承,如前例,乙獨得四萬元。如乙先甲死亡,甲又未以遺囑處分其財產者,其財產全部歸國庫所有。 此外夫妻互有扶養義務,曾爲前大理院判例所認定(前編六四頁),現民法關于親屬扶養(一一一四——六條)之規定,無夫妻互負扶養之明文。蓋以夫妻在現行民法上非親屬,且夫妻互負同居義務,如有遺棄,又搆成離婚原因,扶養義務隱寓其中。然則配偶之一方無財產,遭對方遺棄者,只有請求離婚(或別居),藉得贍養費,如不願離婚者則除請求自己之親屬扶養外,不得請求其配偶扶養,亦違背中國原有之習慣。且夫妻之一方,想與他方離婚而無理由者,將以遺棄爲手段矣。 (三)夫婦在訴訟法上之關係現行民刑訴訟法(23)對于夫妻關係之規定,與前編所論者,內容大部相同所差異者,唯刑事訴訟法上之親吿罪吿訴權,與民事訴訟法上之代理訴訟問題。 甲 刑事訴訟法 親吿罪在前刑事訴訟條例第二二一條,只限本夫有吿訴權,但現刑訴法第二一三條,第二項,第三項承認配偶互有吿訴權,此蓋本于現刑法承認男女互守貞操義務(見前)而來。 乙 民事訴訟法 夫婦彼此代理訴訟,除法定代理外,仍須經委任之手續,此項原則,在現訴訟法上,仍無變更。唯關于夫婦財產涉訟時,誰爲當事人問題,實體法與訴訟法均無明文規定。將來如有訟案發生應視下列財產制而有不同之解釋: 子 法定財產制,或統一財產制 此項財產管理權屬于夫,因此涉訟,應以夫爲適格之當事人,妻可參加訴訟,如單獨爲訴訟行爲,須經夫委任; #(23)刑事訴訟法于二十四年一月一日公佈,同年七月一日施行;民事訴訟法于二十四年二月一日公布,同年七月一日施行。# 丑 共同財產制 因此項財產涉訟,通常應以夫妻爲共同當事人,唯夫妻之一方,爲全體利益計,得單獨起訴或應訴,無須經他方委任; 寅 分別財產制 夫妻各爲其所有財產之訴訟當事人,如一方爲訴訟代理人時除法定代理外,應經他方之委任。 三 妻與夫家及本生家之關係 前此親屬之系統本宗法之觀念,分宗親,外親,妻親三者;妻對夫家爲宗親關係,且‘出嫁從夫,’故與夫家關係較本生家爲密切。現民法改革親屬系統,廢除宗法觀念,仿歐西制度,分血統與姻親二者。如此妻對夫家爲姻親關係,對本生家爲血親關係。其親密疏遠之程度,當與前相反;試分論之。 甲 妻對夫家關係 亦分爲刑事法上,民事法上,及訴訟法上之關係而論究之: 子 刑事法上之關係 舊律婦與翁姑在刑法上之關係極不平等,民元之暫行新刑律,妻如殺傷翁姑,仍照一般人加一等處斷,統見前編(第七○——七二頁)所述。十七年刑法認妻於夫之父母及祖父母爲旁系遵親屬(第十六條),而于褻凟祀典,侵害墳墓屍體殺人傷害,遺棄等章,對干旁系尊親屬犯罪者,均有加重處罰之規定(第二六五條二項,第二八九條二項,第二九八條二項,第二一一條二項),且四親等內之宗親(翁媳爲一親等宗親)相和姦者,亦加處罰(第二四五條)。現刑法關于褻凟祀典,侵害墳墓屍體,殺人,傷害,遺棄,妨害自由等罪,只限對于直系血親等親屬有犯者,加重處罰(第二五○條,二七一條,二八○條,二九五條,三○三條),而處罰親屬和姦,亦以直系或三親等內旁系血親爲限(第二三○條)。兒媳與翁姑在現行法上爲姻親關係,依上列條文言之,妻與夫家在刑法上爲平等關係,易言之,卽爲一般人之關係,如妻殺傷夫之父母,祖父母等,與第三人殺傷夫之父母祖父母者同罪。此亦爲保守中國固有習慣者所不樂聞之事。 丑 民事法上之關係 妻與舅姑,向爲宗親關係,現爲姻親關係。就親屬系統言,舅姑爲妻之直系姻親尊親屬,唯彼此無繼承遺產權。如果同居方有相互扶養之義務(一一一四條),但扶養之順序,排在最後列,如兒媳無財產不能生活時,第一先向其子女,次向其本生父母,再次向同居之家長(家長或爲舅姑,或爲祖父母等),最後方可向舅姑請求扶養,舅姑向兒媳請求扶養時,亦如之(第一一一五條)。 至喪服關係,以前之妻爲夫族服制圖(見前編第七二頁)。應認爲繼續有效,不過與現民法之精神不相適合,將來釐定婚喪服制關係時,當有改革。 寅 訴訟法上之關係 妻與舅姑在民刑訴訟法上,均構成迴避原因(民訴第三二條第二項,刑訴第一七條第二款第二五條),並互爲拒絕證言人(民訴三七條第一款,刑訴第一六七條第二款)。在刑訴法上舅姑得爲刑法第二九八條之吿訴人,至刑法第三一二條之吿訴人,彼此均得爲之(刑訴第二一三條第四第五項)。 乙 妻對本生家之關係 妻與本生父母兄弟姊妹,現爲血親關係,不因出嫁而有變更。其關係之密切,迥異昔時,觀下述各點,可以知之。 子 刑事法上之關係 現行刑法所有對于血親(直系或旁系)尊親屬犯罪之加重處罰(見前)于妻對本生父母祖父母等犯罪時皆適用之。 丑 民事法上之關係 舊制妻對本生家戶絕時,方得承受家產三分之一。現時妻與父母(或祖父母)兄弟姊妹皆互有繼承遺產之權,亦不因其出嫁而有異(詳上章女子與繼承權段)。其喪服關係,以前之出嫁女爲本宗降服圖(前編七五頁)在婚喪制服未釐定前,雖仍認爲繼續有效,究與現制之精神衝突太甚,將來定須改革。 寅 訴訟法上之關係 此層與妻對夫家之關係相同。不再贅。 四 妻之行爲能力與侵權責任 (一)妻之行爲能力 舊制妻之行爲能力,極受夫權限制。現民法本男女平等原則,只規定未成年人有限制行爲能力,或無行爲能力(第十三條第一項二項)妻不在限制行爲能力人之列故妻應有完全行爲能力。如其處分特有財產或分別財產,毫不受夫權之限制,卽關于此項財產之訴訟行爲,亦得獨立爲之,無須得夫之允許。 (二)妻之侵權責任 往昔妻之侵權行爲,應由其夫對被害者負賠償之責,以妻之行爲能力,受夫之限制;且無獨立財產權,理固然也。現時妻旣有完全之行爲能力,又有財產權,其所爲之侵權行爲,應由妻自負賠償之責,換言之,應由妻之財產供付賠償費用。不過夫妻如採共同財產制時,妻之財產不足付賠償時,其餘額將由夫之財產支付。如採其他財產制時,妻之財產,縱不足賠償,夫亦可不負責。 附論 妾與童養媳 一 妾 妾的問題,現行法上無規定,從法律上見地言之,只能認妾制已廢除(24)數千年變相之多妻制,至是始成爲嚴格的一夫一妻制,此亦現代文明所從同者。唯事實上,社會中醉心中國文化分子,仍多蓄妾。彼輩詆西方之一夫一妻制爲僞文明,蓋表面上爲一夫一妻制,而實際上,有婦之夫,固可在外另與若干女子分居若干處所,其妻不得吿訴(見前註19),國家不能處罰。反不若東方以往法制,許妻之外有妾,較爲率眞(25)此涉及中西文化優劣問題,非本篇之範圍,姑置不論。現欲討論者爲事實上之妾在現行法上之地位如何而已。茲分數端述之。 (一)納妾行爲之性質及其影響 有妻納妾,其行爲構成現刑法第三二九條之通姦罪,(26)唯在刑法施行以前者,不適用之(刑法施行法第九條)。故納妾在刑法頒行前者,妻旣不得吿(24)民國改元後,妾制之存在,係根據暫行新刑律補充條例(民國三年,十二月二十四日頒行)第十二條之規定“刑律第八二條第二項及第三項第一款稱妻者,於妾準用之,第二八九條,稱有夫之婦者,於有家長之妾準用之……”民十七年刑法卽無關妾之規定,應認自十七年七月一日(刑法施行之日)妾制已廢除。# #(25)日人東川德治倡此言論,中國法家前輩程樹德先生和之(見程樹德論中國法系一文——法律評論第十一卷第十九期)。# #(26)妾之年齡,如在十四歲以下,家長幷犯第二二一條之強姦罪,如在十四歲以上未滿十六歲,幷犯刑法第二二七條姦淫罪,如未滿二十歲,並犯第二四○條之和誘罪。#夫以通姦罪,並不得藉此請求離婚,只得以此爲理由,請求分居(27)刑法施行後納妾者,妻固得以通姦罪吿訴其夫,並得請求離婚。但事前同意,事後宥恕,或逾法定期限者,不得爲之(見前)。 (二)納妾與婚姻要件 納妾非正式婚姻,凡適婚年齡,及親屬禁止結婚之限制,皆不適用。但妾須非家長之直系或三親等內旁系血親,不然將構成刑法第二三○條親屬和姦罪。又妾之年齡如未滿二十歲時,家長將幷犯註(26)各罪,此不可不知者。 (三)納妾與重婚 納妾不須具備儀式,如用正式結婚儀式,則係有配偶而重爲婚姻,便構成重婚罪。 (四)同居妾與家長之關係 妾與家長同居依民法第一一二三條第三項之規定,雖非親屬,可視爲家長之家屬。彼此僅負相互扶養之義務(一一一四條第四款)。其餘關係極爲薄弱;如妾與人通姦,家長不得以刑法第二三九之配偶通姦罪相吿訴,只得以此爲理由令其脫離家屬關係(依民法第一一二八條之規定,家長無正當理由者,不得令妾離開家庭)。妾如欲與家長脫離關係,只須聲明不願作妾,無須具備其他理由(28)且自脫離後,卽可與他人結婚,不受民法第九八七條六個月期間之限制。(29)在同居期內,妾所生之子女當視爲家長之婚生子女,如爲遺腹子,應認爲與生父撫育者同(30)卽仍視爲婚生子女。 #(27)參看前註(18)。# #(28)最高法院(一八,上,二八四六號)判例謂不願作妾,應准訴請離異(最高法院判例要旨匯覽第一一二頁)。# #(29)司法院二三年三月九日院字第一○四六號(上引司法院解釋法律文件彚編第二一集第七五頁)。# #(30)司法院二一年,六月七日院字第七三五號(上引彚編第十五集第七二頁)。# (五)不同居妾與家長之關係此爲自由聯合,(Union libre)如雙方均無配偶,妾之年齡已滿二十歲者當然不發生通姦等罪。在民法上彼此無扶養義務,離合各有自由。如妾生有子女經家長認知者,視爲家長之婚生子女。如家長不欲認知,所謂妾者,當然得訴請家長認知(民法第一○六七條),幷可請求損害賠償。 妾對其親生子女,無論與家長同居與否,槪爲直系血親尊親屬,毫無疑義(31) 此外妾與家長之親屬無親屬關係,以前之妾爲家長族服圖(前編第九五頁),及妾毆家長加重處罰之規定,均成史跡矣。 二 童養媳 童養媳爲聘娶婚制之遺物,現民法採自由婚制,童養媳之契約,當屬無效,卽令契約成立在民法施行前者,亦屬無效(民法第九七二條親屬編施行法第四條)。然事實上童養媳之留居男家者,依民法第一一二三條,第三款之規定,當成爲男家家屬之一員,家長對之,應負扶養義務同時亦爲其監護人,如有和誘未成年之童養媳,家長有吿訴之權。(32)但童養媳到成年時,願否與男家之定婚夫結婚,彼有完全之自由,卽令屆時彼願與第三人結婚,男家家長亦無干涉之權。如此有一問題,須加討論者,卽男家家長,將童養媳自幼接至家中,養至成人,甚至用去若干教育費,若童養媳長大而與第三人結婚,男家誠有人財兩空 #(31)參看最高法院(一七,上,二六九號)判例(最高法院判例要旨匯覽第一一○頁)。# #(32)參看:司法院院字第六六三號解釋例,及第七七三號解釋例(上引司法院解釋法律文件彚編第十四集,第二五頁,第十六集三九頁)。#之憾,殊非公平之道。如有此項訟案發生,男家只得依據不當得利原則,向童養媳之父母或家長,請求返還其費用。 三 爲人母之地位 現行法旣變更家庭組織與親屬系統,則前編(第九七頁)所述之八母或十三母者,有因宗親之名不存,而地位不變者,如繼母在昔日,後夫之子視爲親母,今則僅爲姻親尊親屬;有因妾制廢除,某母之名稱,亦失其存在者,如嫡母,庶母等稱謂是矣茲仍沿前編十三母之分類,而加以說明,于以見其地位在法律上今昔殊觀也。 一 母 本節所稱之母,指親母而言,其對所生子女之關係在現行法上,與父同爲一親等直系血親尊親屬。母之地位在前編所論者,其與子女之喪服關係,仍繼續有效,至對子女之權力與責任問題中,只主婚權一項,失其效力,其餘各項亦仍有效。現行法之規定與前編不同者,爲下列各端: (一)子女婚姻同意權 此項同意權與以前之主婚權不同,已見上述(見婚姻節)。唯關于父母行使此項權利之順序,則與主婚權相似;父母具存時,共同行使;意見不合,由父主持;父死亡或不能表示意思,由母單獨行使權利(民法第一○八九條) (二)子女遺產繼承權 以前宗法制度下所謂繼承指子對父或祖父等而言,母與子女無繼承關係。現行法採財產繼承制,幷認父母子女互有繼承財產權(民法一一三八條),不過子女爲父母之第一順序繼承人,而父母爲子女之第二順序繼承人,卽子女如無兒孫者,父母方有繼承權。因此母對子女之繼承權,反不若兒媳女婿地位之優崇。蓋配偶相互繼承權,無順序之限制也。 尙有附帶說明者,前編所論母之處分財產權一節,現因母有獨立財產權已成過去史實矣。 (三)收養子女權 所謂收養子女,與前編所稱之立嗣不同。立嗣本于宗法之制度而來,第一須自己無子,第二須擇同宗昭穆相當之男子。現時收養子女,收養者之有無子女,在所不問,收養者與被收養者,不必同姓,遑問同宗。唯一之限制,在收養者之年齡,應長于被收養者二十歲以上(民法第一○七三條)。且收養行爲,如非自幼撫養,須以文書訂立契約,與以前收養迷失遺棄小兒亦有別。于此有一問題,應加注意者,卽收養子女之行爲,應由父母共同爲之(民法第一○七四條),如父母之一方,收養子女,他方不同意者,其收養行爲,應解爲無效乎?抑解爲僅對不同意之一方不生效力乎?爲保持家室和平計,應採前說,爲維持各人之自由計,應採後說。民法旣採家制,吾甯從前說故收養子女之權,父母維均,不能與上項同意權幷論也。 此外母對子女爲直系血親尊親屬,所有刑法上關于親屬間犯罪加重或免罰之規定,訴訟法上關于親屬迴避及拒絕證言之規定,民法上親屬禁止結婚之規定,皆有其適用,無待煩言。 二 繼母 慈母 養母 (一)繼母 ‘繼母如母,昔日之地位,與親母相勒。在現行法上,繼母對後夫之子女,僅爲其配偶之血親(民法第九六九條)成立姻親關係;視之親母親疏懸殊矣。所有親母與子女之權義關係,繼母對後夫子女無有焉。故學者有謂‘繼母與繼子除依民法第九八三條第一款規定,彼此不得結婚外,其他並無何等關係’。(33)不過繼母如爲家長,並與後夫子女同居時,亦可發生相互扶養之義務,至依現行律民事有效部分服制圖,子女對繼母與親母之喪,同爲服斬衰三年,此則有待改定者也。 (二)慈母 慈母在現行法上與其所撫養之子女,亦爲姻親關係,與繼母之地位同,當不因父之命女以爲子,女以爲母’而變更其親屬系統。唯慈母係自幼撫養夫妾之子,自可取得現民法上養母之地位(見下);其與所撫養子女之關係除特殊情形外,應與婚生子女相同。不過所撫養子女長大後,如有法定原因發生仍可脫離慈母關係(民法第一○八一條)。 (三)養母 現行法上之養母,對于所收養之子女,有如親母之權義關係(民法第一○七七條),其地位與昔日養母無殊。所不同者,昔日之養母,指收養遺棄小兒,或自幼所過房之母而言現時除自幼撫養者外,對成年男女,均可收養,唯須立文書爲之。 三 嫡母 庶母 生母 (一)嫡母庶母 嫡母庶母之稱謂與名分,因妾制不存,應行廢除,固如上述。唯在現行法上,彼等對于本夫所生之子女,亦發生姻親關係,其地位與繼母相同。如對夫之子女,自幼撫養者,亦可獲得養母地位。至以前庶子對嫡母服三年之喪,嫡子對庶母服齊衰杖期,亦係急待改定之服制。 再子女等對以前應稱嫡母或庶母者,現時應如何稱謂之?是亦困難待決之問題。 (二)生母 生母仍爲現行法上之用語(民法第一○六六 #(33)參看:郁嶷;繼母在現行法上之地位(法律評論第四○七期)。#條)唯其含義,較前爲廣泛。舊制下之生母,專指妾之子女對妾之稱謂,現時生母,則指一切非婚生子女,對其母之稱謂。生母對其所生子女,爲直系血親尊親屬,其地位與親母等。前此所受嫡母一切之限制(前編第一○六頁),至是悉行廢除。 四 所後母 本生母 (一)所後母 現民法未規定宗祧繼承,立嗣之制,雖可認爲習慣所許,而所後母之稱謂,頗失其重要性。事實上之嗣子在民法上,或爲養子,或爲遺囑指定繼承人(第一一四三條),則所謂所後母者(卽民法上被繼承人或養母),對于指定繼承人或養子,爲擬制之直系血親尊親屬(民法第一○七一條,一○七七條)其地位亦與親母等。 (二)本生母 本生母在現行法上,指出養子女對其親生母之稱謂(民法第一○八三條),其對出養子女,在刑法上可解爲仍係直系血親尊親屬,地位與親母相同。唯子女出養,與以前之出繼相類,旣與養父母發生親子關係,自不能與本生母,仍保存親子關係,徵諸民法第一○八三條之規定‘養子自收養關係終止時起囘復其本姓,並囘復其本生父母之關係……’可斷言也。關于親母與子女之權義及相互繼承權,本生父母對出養子女,應解爲不得保有;何者?‘子無二後’之義也。至以前之喪服關係,可解爲暫仍有效。 五 出母 嫁母 從繼母嫁 乳母 (一)出母 出母現時應稱爲‘離母,’卽與父離婚之母。離母對其所生子女仍爲直系血親尊親屬,蓋姻親關係,可因離婚消滅,血親則否(民法第九七一條)。因此離母之地位,應與親母等。關于親母與子女之相互繼承權,離母縱另與他人結婚,仍得保有。唯關于子女之監護,教養,懲戒等權義,原則上由父任之,有特約或由法院指定母爲監護人者,爲例外情形(民法第一○五一條,一○五五條)。至喪服關係,暫仍舊制。 (二)嫁母 現時之嫁母,應包括離婚再嫁,及父死改嫁之母。其地位與出母等。 (三)從繼母嫁 繼母與後夫之子女,爲姻親關係,父死亡,繼母再嫁,姻親關係已消滅。舊時從繼母嫁者,喪爲之服,不從者無服,蓋重視養育之情誼。現民法子女隨繼母出嫁者,喪服應否仍舊爲一問題。彼此間究有若何之關係?頗費解釋。如繼母對從嫁之子女,有收養之意思,則爲養母與養子女之關係,如其無收養之意思,僅有暫時養育,迨其長大,令其歸宗,則只有適用無因管理之規定較爲妥當。 (四)乳母 乳母在現行法上與所乳子女之關係,爲履行契約之結果。一切關係,可由子女之父母與乳母所訂之契約中解決之,以前喪服,現時可以廢除矣。 以上嫡繼慈養母在刑法上之地位,與前亦有不同,蓋慈養母對子女爲擬制之血親尊親屬,嫡繼母只有姻親關係也。 四 婦女與公民權 前編討論婦女之公民地位,曾分兩個時期;(一)君主時代婦女之公民權;(二)民國時代婦女之公民權。現時可將‘民國時代’劃分二段:一自民元至十六年,二自民十七至今日。爲方便起見,不妨將本篇與前編合計分爲三個時期:(一)君主時代;(二)軍閥時代(民元至十六年)(三)革命時代(民十七至今日)。如就女權方面論三時代之異點;不妨稱第一時代爲男女不平等時期,第二時代爲男女相當平等時期,第三時代爲男女完全平等時期。關于第一第二時代之情形,已詳前編(第一一一——一二六頁);第三時代之景况,本章試爲論述之。 (一)婦女與自由權 各種自由權,通常爲憲法上所規定。按之我國訓政時期約法(二○年六月一日公布)第十一條規定‘人民有信仰宗教之自由”第十二,十三,十四等條繼續規定人民其他之自由。各條所稱之‘人民’從文字上解釋,當然不分男女,均包括在內,再就約法第六條之規定“中華民國國民無男女種族宗教階級之區別,在法律上一律平等”觀之‘國民’無男女之區別,‘人民’當亦無男女之區別律平等享有憲法上所承認之各種自由權。至第六條稱‘國民’其他條文(第八至二七條)稱‘人民’者,用語不同,乃立法技術欠精密,非其含義有差異也。頃公布之憲法草案已一律改稱‘人民’矣。(34)從可知婦女對于約法上各種自由權,與男子平等享有,毫無疑義。 (二)婦女與政治權 男女旣平等享有自由權,政治權不應對男女而有歧視故關于婦女參政事,在國民政府治下,不加限制。國民政府曾于民二十年召開國民會議辦過一次選舉。其所定之國民會議代表選舉法,係採職業選舉制,僅于第五條規定五種團體,(35)可以按照定額選舉代表,第八條僅對于當選人設有消極之限制(36)此外對于選舉人與被選人之資 #(34)本年五月五日所公布之中華民國憲法草案,第八條規定“中華民國人民在法律上一律平等”自第九條至二六條全稱‘人民(見國民政府公報第二○三九號)。# #(35)(36)國民會議代表選舉法(十九年,十二月三十日三屆中央執行委員會第一二一次常務會議通過)第五條所規定之五種團體如下:(一)農會;(二)工會;(三)商會及實業團體;(四)教#格,未加規定。國民會議代表選舉法施行法,(一九年,十二月,三屆中執會第一二四次常會通過)第五條第六條亦只規定實業團體與自由職業團體之法定資格,對于選舉人與被選人之資格亦無規定。因此凡爲某職業團體之會員者,皆有選舉權,無男女老幼籍貫之分。被選人之資格除第八條所規定之情形外,別無限制,卽非某團體之會員,亦有被某團體選爲代表之可能。則某團體所選出之代表,全數爲男或爲女,法律上均不加干涉。此就選舉法言,男女選舉權與被選舉權極爲平等。唯事實上婦女參加各種職業之機會很少,在社會上活動力不大,被選爲代表者,實無一人。幸事前各項婦女團體曾要求中央允許婦女團體參加選舉,中央雖未允准,却許婦女團體選舉五人列席結果各種婦女團體在京開會合選唐國楨等十人爲‘列席’代表。(37)從法律見地言,此只能謂爲優待婦女,而非限制婦女不能爲正式代表也。 今年國民政府根據國民黨第五次代表大會之決議,將于十一月召集國民大會。據國民大會代表選舉法(38)第三條之育會,國立大學校,教育部立案之大學,及自由職業團體;(五)中國國民黨。第八條規定有左列情事之一者,不得當選爲國民會議代表:(一)有反革命行爲經判決確定,或尙在通緝中者,(二)曾服公務而有貪汚行爲經判決確定者;(三)褫奪公權,尙未復權者;(四)有精神病或不良嗜好者;(五)曾隸中國國民黨被開除黨籍或停止黨權者。# #(37)參看:陳之邁:民國二十年國民會議之選舉(清華學報第十一卷第二期第四三四頁)。# #(38)國民大會代表選舉法,五月二日通過立法院,五月十四日由國民政府公布(全文見國民政府公報第二○四八號)。#規定“中華民國人民,年滿二十歲,經公民宣示者,有選舉國民大會之權,”是選舉資格,只年齡上有限制,無性別之限制。被選舉之資格,在同法第十二,二一,四一,各條中亦無男女之差別。可見男女選舉權與被選舉權仍完全立于平等地位。唯此次選舉兼採地域與職業選舉制,參加選舉之團體,仍無婦女團體在內,京巿婦女界又起而組織婦女國民大會代表競選會預備向中央要求‘國民代表,應男女各半;最低限度,要達到團體當選目的。輿論界有評其要求特殊權利爲不當者(39)是亦純全出于法律立塲之言論也。 再從充當官吏權言之,國民政府治下,各種行政人員考試條例,對于應考者之資格,幾乎一律規定中華民國國民有左列資格之一者,得應(某種人員)之考試”(40)對于應考者只有年齡,學歷等限制,而無男女之區別。就事實言之,政府及各省巿之行政機關,大半皆有女性員吏參加。最著者,有鄭毓秀女士曾充上海地方法院院長民十九年)宋美齡(蔣夫人張默君(邵夫人)及王孝英女士,皆任過立法委員(民十九——二二年。此爲男女有平等充當官吏權之鐵證 (三)婦女與榮譽權 以前之褒掦條例,專褒掦良妻賢母,節婦,烈女等(前編第一二四頁),名爲尊崇婦女,實爲一種特別歧視。依現時褒掦條例(二○年七月十一日公布)第一條之規定“合于左列各款之一者,得依本條例之規定褒掦之:(一)德行優異;(二)熱心公益。”男女皆可受褒掦,蠲除女性特殊之榮譽, #(39)參看:本年五月十六日天津益世報社論國民大會與婦女界。# #(40)各種行政人員考試條例詳見立法院編(二二年)中華民國法規彚編第二册第一一二四——四三頁。#適所以躋男女于平等之域。 (四)婦女從事職業權 婦女得從事社會上各種自由職業或慈善事業民國初年,已啓其端,唯對于婦女之充當律師者,仍加禁止(前編第一二六頁)。現行律師章程(十六年七月二三日公布,第二條規定‘律師應具備左列資格:(一)中華民國人民滿二一歲以上者,(二)依律師考試令考試合格,或依本章程有免試之資格者”關于充當律師資格,只有年齡及考試之限制,無男女之分界,婦女有法定資格者,自得執行律師事務。 從以上各端觀之,男女不僅在私權方面,立于平等地位,卽在公權方面,亦極端平等。唯尙有一二種法令限制女性不得加入某種事務者,如兵役法(41)第一條規定“中華民國男子服兵役之義務,依本法之規定,”婦女不得充當兵差,甚爲明顯。此蓋仿近代一般立法例,因生理關係而免除婦女之特殊義務,非蔑視婦女,實優待之也。 五 婦女犯罪與處罰 本章在前編所論,屬於法制史方面者,無庸復述。所應改訂者,只有現刑法與暫行新刑律規定不同之數點耳。第一暫行新刑律上所規定和姦有夫之婦罪,現刑法改爲配偶通姦罪,已見第三章(夫婦在刑事法上之關係段)所述。至暫行律補充條例中之和姦無夫婦女罪,現時已删除第二姦淫罪中女子之同意年齡,前定爲十二歲(暫行律第二八五條二項)十七年刑法,定爲十六年(第二四○條二項)現刑法改爲十四歲(第二 #(41)兵役法二二年六月十七日公布,尙未施行(上引法規彚編第四册內六編第四一二頁)。#二一條二項)。第三親屬和姦罪,前禁‘本宗緦麻以上之親屬,’相和姦(暫行律第二九○條),親屬範圍,較諸大淸律爲狹小;十七年刑法處罰‘四親等內之宗親’相和姦,(第二四五條)其範圍又加減縮。現刑法規定‘直系或三親等內旁系血親相和姦者,處五年以下有期徒刑’(第二三○條),其親屬系統,以民法上所改定之血親姻親爲標準,而只認血親和姦罪,其範圍更爲狹隘。 蓋條文中‘直系’二字,依文字上解釋當指血親,而不包括姻親在內。其實直系姻親相和姦,在外國仍有加以處罰者(意新刑法第五六四條一項);中國改變舊制,免予處罰,其亦所謂‘迎頭趕上’耶! 關于孕婦犯罪之執行問題,以前刑事訴訟條例所規定之方法(前編一五二頁),在現行刑事訴訟法上無變更(第四六九條四七一條)。 此外尙有一點須加更正者,卽前編所引李悝法經中‘淫侈踰制’(第一二八頁)一語,前解淫侈,二字,爲‘今之姦淫或其他猥褻罪,’實屬非是,蓋指奢侈而言。 結論 國民政府本於男女平等原則以立法,故婦女在法律上之關係,姑謂自十七年後,幾無處而不與男子立於平等地位。其詳己分析縷述于本編,讀者若參閱前編,對于婦女近今之地位與前相較,或將有隔世之感卽就個人方面言之,寫前編時輒爲婦女抱不平迨寫畢本篇,對於男女關係之平等,亦嘆觀止! 雖然,法律自法律,社會自社會,若謂‘法律乃規定社會之事實,’此羅馬法上之格言,未必能應用于現代。歐西學者有譏法律後于社會事實者,在中國或可謂法律先於社會事實,如夫婦財產制,我民法規定頗詳,而在社會上採用之者極少,是其一例。故就中國現狀言,法律上之男女平等,甯謂爲非社會之事實。然則吾人對于法律上男女平等之規定,旣已縷析言之;對于法律在社會上應用至如何程度,及如何推行之以求其盡善盡美,是亦不可忽略者。茲擇其一二重要者而探討之。 男女平權之事,當以男女有同等財產繼承權爲最要。然中國社會向重男子一系相承之宗祧繼承,視財產繼承爲附屬問題,婦女無與於宗祧繼承,故于財產亦無分割之權。此種風習,雖屬封建不合理,却沿數千年而勿變,如欲加以改革,自非紙上空文,所能收效于一旦。今法律承認婦女有財產繼承權,除都巿中開明人士分析家產給婦女以相當或應得之財產外,鄕間教育未普及,人民之蠢頑如故每遇分析家產之時,墨守成規,男子均沾,婦女無分。就女方失權言,則屬民事,不吿不理;就男方侵占言,亦須吿訴乃論,親友無可干涉,官廳不能檢舉。婦女中卽受過近代教育者,如婚姻問題獲得滿足,或曾爲舊倫理觀念所薰淘,亦不屑或不願因財物而興訟,與兄弟男侄輩,相爭於法庭。就個人所知,鄕間婦女,能依法取得家財者,爲數極少;城巿中教育縱較普及,亦未必每一婦女能享此法益。况在守舊之家庭,爲父母或祖父母者,尙可藉生前贈與之方法,將家產分給與孫男子侄,女性親屬,仍無吿爭之權。故關于男女平等繼承財產之法文在社會上推行之程度如何,因無關于分析家產之精密統計,無從妄斷。依事勢測之,婦女中依法取得家產者,在現時或占百分之一二耳。 現時婦女爭產之事少將來因教育發達,必至日見增多,此亦自然之勢也。未來之糾紛,尙有可得而言者,卽今日婦女所應得之家產,爲其兄弟男侄輩平均分沾者,將來該婦女本身,或其子女(指婦女亡故後)因知識或環境之變遷,仍有追爭失權之可能,蓋遺產爲多數繼承人之共同公有,分割遺產爲所有繼承人之共同行爲。設使繼承人有男女數人,只男子輩共分其父母或祖父母之遺產,其姑姊妹幷無抛棄繼承之意思,則男子之分割行爲,對姑姊妹等,應爲無效。按請求分割家產之權,爲本于所有權之請求權,應不適用消滅時效之規定。則男子分析家產縱逾十年之後,有繼承權之婦女,仍得吿爭,如其中途死亡,其子女亦得吿爭。卽退步言之,亦須承認繼承權被侵害之婦女或其子女,得于二年或十年以內請求囘復之(民法第一一四六條)。如此則將來吿爭遺產者,除兄弟姊妹外,尙有甥舅表侄輩相見于法庭之可能。屆時咒咀民法者之所慮“使全國之民,有子女有資產者,無一家不以骨肉相見於法庭”(42)或將成爲事實;此亦如水就濕,火就燥,其勢無可逆阻者。 其次,按之刑法第二三九條之規定及刑訴第二一三條第二項之規定,夫與人通姦,只妻得吿訴妻與人通姦,亦唯夫得吿訴。自法律觀點言,亦男女平權之極則。然自另一方面觀之,男子納妾,靦不爲怪,婦女淫蕩,鄕里不齒;此社會意態也。(43)妻與人通姦,夫可吿訴之,幷可請求離異,所感之困難無多;反之夫與人通姦,妻固可吿訴之,亦可請求離婚,唯在現階段之社會,妻 #(42)參看:孟森;求有爲無爲之界說(獨立評論第九四期)。# #(43)中國社會上,亦有少數傾心歐化者,詆納妾爲中國文化之汚點,大城巿中間有摩登少女不以淫逸爲恥事:此等情態,究非普徧之現象。#多賴夫以爲生控夫以通姦罪,情感破裂,勢必離異,離異之後,非富家女或美少年再婚不易。縱得贍養,難足以維生獨居無偶,有何樂趣?此又經濟問題與婦女之本能使然。如是以言刑法上男女平等之法條亦難盡量運用也。 在婦女繼承權中,母對子女財產之繼承,不若兒媳女壻地位之優崇,此不無可議者。例如甲死亡遺有財產萬金依法由其妻乙子丙二人平分,甲之父母無分也,隨丙夭亡,其財產又爲其母乙所繼承,甲之父母仍無分也。不久乙與丁再結婚將所有之財產携帶以去,而乙與甲之父母姻親關係又吿消滅彼此無扶養義務。設甲父病亡,無有遺產,母老不能工作勢將流爲乞丐。岳母之於女壻,亦復如是。親生子女之財產,可以供兒媳女壻之應用,或揮霍,父母之無財者,將飢餓以待斃,此亦立法者,太注意夫妻之平等,而忘父母子女之恩誼,權衡殊有失當也。 在婚姻問題中,因採自由婚制,對于各種限制之範圍不得不求其縮小,理固宜然。同宗在法定範圍外許其通婚,叔嫂可以爲婚,非難者雖大有人在,是非尙難決。唯有一事頗足引起興趣者,卽父與兒媳之姊妹,弟與兄嫂前夫之女均不在親屬之列民法上又無類似‘有切近尊卑名分者不得結婚’之明文則父與兒媳之姊妹可以結婚,弟與嫂前夫之女,亦可結婚如是姊妹可成婆媳,母女可作妯娌,父子可爲連襟,(44)參之近代法例,雖無可厚非然我民法旣存家制矣,似有不可者在。此亦折中東西文物制度者,應當注意之一端。 總之婦女問題,在中國,甚至在世界上,仍爲一社會問題,欲 #(44)參看:沈天保,對于姻親之範圍及其結婚限制之商榷(法律評論第八卷三五號)。#求完善之解決,應從社會上,教育上經濟上,各方面努力爲之,不可僅恃法律一面之改革。我國法律關于婦女方面者,誠可謂已盡最大之努力,爲婦女求解放矣。還望婦女主義者及婦女界再從其他方面多多努力,方不負法律上之期待。 趙鳳喈《中國婦女在法律上之地位補篇》,《社会科学(北平)》1936卷期: 1卷 4期論文第1099-1142页。 |
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