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——与非典型担保的冲突 一、基本概念： “流质条款”，是通常对直接流转抵押物的条款的俗称说法，指的是债务人在担保时事先约定，“在不能偿还债务的情况下，担保物直接归债权人所有。”实际上“流质条款”仅指的质押层面的合同，针对的是质押物。 严格上，从担保类别区分为抵押和质押，“流质条款类”的合同，包括流抵押合同和流质押合同（流质合同）。下文为撰写发表，将“流质条款”作为二者的统称使用。 二、具体法律依据： 1、禁止流押的法律规定 《物权法》第一百八十六条 【禁止流押】抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。 立法初衷：流押合同或者流押条款，指债权人在订立抵押合同时与抵押人约定，债务人不履行债务时抵押财产归债权人所有。本条规定与我国担保法的规定是一致的。担保法第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”担保法这样规定，主要考虑在设立抵押权时，抵押人处于资金需求者的地位，一些抵押人出于急需，可能不惜以自己价值很高的抵押财产去为价值远低于该抵押财产的债权担保，比如，甲向乙借款10万元人民币，以自己价值30万元人民币的房屋抵押担保。如果允许抵押权人和抵押人在订立抵押合同时约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押财产归债权人所有，那么，一些抵押人为了眼前的急迫需要，就可能做出不利于自己的选择。这样的结果，不仅不利于保护抵押人的合法权益，也与民法规定的平等、公平的。但也有学者对此提反对声音，称此约定违背了民法的自愿、意思自治原则。这类条款的根源源于民法的始祖“罗马法”，实际一直沿用过来；无论国内外都有此类规定。 2、禁止流质的法律规定 《物权法》 第二百一十一条 【禁止流质】质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。 立法初衷：同上述的禁止流押条款，禁止流质契约的意思主要是：当事人不得在质权合同中约定出质人在债务履行期届满不履行到期债务的，质押财产的所有权转移于质权人所有，即使当事人认为质物与债权价值相当，也不允许订立如此内容的协议。 三、“流质条款”的效力 物权法和担保法明确规定，不得约定流押和流质类的条款。那如果约定了，该条款或合同的法律后果呢？实践中，法律界俗称的“流质条款无效“，是对相应的“流质条款”无效，并非整个合同无效，除非整个合同主要是关于“流质”类的约定。 合同条款无效的法律依据为《合同法》，以及《最高人民法院关于适用<</span>中华人民共和国担保法>若干问题的解释》。物权法规范的是物权行为及效力；担保法约束的是担保合同及合同行为效力。所以，该条款无效是依据于合同法，因合同条款违法了法律的禁止性规定，即违反了《物权法》及《担保法》的规定。 《最高人民法院关于适用<</span> 中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十七条“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。 债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。” 四、借贷同时以达成抵押物买卖协议的效力 最高人民法院在“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”的公报案例中，明确公布以下内容： [裁判摘要] 1．双方当事人基于同一笔款项先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》，并约定如借款到期，偿还借款，《商品房买卖合同》不再履行；若借款到期，不能偿还借款，则履行《商品房买卖合同》。在合同、协议均依法成立并已生效的情况下．应当认定当事人之间同时成立了商品房买卖和民间借贷两个民事法律关系。该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。 2．借款到期，借款人不能按期偿还借款。对方当事人要求并通过履行《商品房买卖合同》取得房屋所有权，不违反《担保法》第四十条、《物权法》第一百八十六条有关“禁止流押”的规定。 律师点评：该公报案例，强调了合同的自由意志；但实际上与“禁止流质”的规定有一定法理冲突，有一定冲击，因为房屋买卖合同实际上是“复杂的直接转移所有权的流转抵押物或质押物的合同”。 五、后让与担保是否违反“流质条款” 按照司法判例，法律实践中实质上认可一定的“后让与担保”，以预售商品房或事先约定处置房屋的形式，对基础债权债务特别是借款关系进行担保；未偿还债务时，由债权人与债务人按已签署的合同约定交易房屋，实质以房屋进行抵债。 这种新型担保方式与物权法定原则并不冲突，因为其不是物权，其无权以“物权”来取得优先权。所以，应适用合同法的效力约定。 这类担保其是否规避了“禁止流质”的条款，应结合担保约定的合同内容是否违反法律法规的强制性规定、物权变动是否依法进行了公示等综合判定。后让与担保在实行过程中，如果不是由债权人直接取得所有权，实际上不能认定为是“流质条款”之类。例如，上述最高院公报案例持此观点。 六、非典型担保方式类型……（下文省略） ------------------------------------------------- |
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