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基小律说： 2018年9月20日，中国证券投资基金业协会（“协会”）向部分私募基金管理人下发了《关于限期提交自查报告的通知》（中基协字〔2018〕277号）。其中，该通知第12项内容为“请说明你公司是否在每一个会计年度聘请会计师事务所对所管理私募基金进行了审计，并出具了年度审计报告？如为否，请说明原因。”就此，基小律已收到多位客户关于“私募基金审计问题”的相关咨询。现基小律团队崔炎睿律师特结合现行相关法律、协会自律规则以及相关实务，就“私募基金审计问题”从“基金组织形式”和“基金类型”两个维度为大家进行了分析，以期有助于大家了解该问题。 快来和基小律一起学习吧~ 一、与私募基金审计相关的规定 1 基金组织形式层面 根据组织形式不同，私募基金可以分为契约型基金、公司型基金和合伙型基金三种基金。除契约型基金外，公司型基金和合伙型基金均有与其组织形式相关的法律规定需予适用。其中，涉及审计的相关规定如下： （1）《中华人民共和国公司法》（“《公司法》”）第一百六十五条规定：“公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。” （2）《中华人民共和国合伙企业法》（“《合伙企业法》”）第六十八条第二款规定“有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：……（三）参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；（四）获取经审计的有限合伙企业财务会计报告……”。 （3）协会2016年4月发布的私募投资基金合同指引。具体如下： 《私募投资基金合同指引2号（公司章程必备条款指引）》（“《合同指引2号》”）第五条规定：“五、公司型基金的章程应当具备如下条款：……（十四）【财务会计制度】章程应对公司的财务会计制度作出规定，包括记账、会计年度、经会计师事务所审计的年度财务报告、公司年度投资运作基本情况及重大事件报告的编制与提交、查阅会计账簿的条件等。……” 《私募投资基金合同指引3号（合伙协议必备条款指引）》（“《合同指引3号》”）第五条规定：“五、合伙型基金的合伙协议应当具备如下条款：……（五）【有限合伙人】有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表合伙企业。但有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：……3、参与选择承办合伙企业审计业务的会计师事务所；4、获取经审计的合伙企业财务会计报告……（十四）【财务会计制度】合伙协议应对合伙企业的记账、会计年度、审计、年度报告、查阅会计账簿的条件等事项作出约定。……” 2 基金类型层面 协会根据“专业化管理”原则，将私募投资基金管理人分为“私募证券投资基金管理人”、“私募股权、创业投资基金管理人”和“其他私募投资基金管理人”三种类型，并据此将私募投资基金划分为“私募证券投资基金”、“私募股权（含创业）投资基金”、“其他私募投资基金”。当前，就私募基金审计的有关要求主要体现于协会发布的私募投资基金信息披露内容与格式指引中，具体为： （1）《私募投资基金信息披露内容与格式指引1号——适用于私募证券投资基金》（“《信披指引1号》”）中，附表2“私募基金信息披露季度报表”第6项“管理人报告”的列举内容与附表3“私募基金信息披露年度报表”第4项“管理人说明的其他情况”的列举内容，均提及“会计师事务所出具非标准审计报告所涉相关事项”。 （2）《私募投资基金信息披露内容与格式指引2号——适用于私募股权（含创业）投资基金》（“《信披指引2号》”）中，附表2“私募股权（含创业）投资基金信息披露年度报告”中列示的最后一项填报内容为“经审计财务报告”。且该项内容的脚注明确要求“私募基金管理人应在每年度结束后在私募基金信息披露备份系统上传经审计财务报告。” 二、私募基金审计相关分析 1 基于资产类型的分类 （1）公司型基金 公司型基金采用了“公司”的组织形式，因此其应当根据《公司法》第一百六十五条规定，即：应在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。另外，根据《合同指引2号》的要求，公司型基金的章程应当对包括“经会计师事务所审计的年度财务报告”等在内的公司财务会计制度作出规定。 （2）合伙型基金 对于合伙型基金，《合伙企业法》及《合同指引3号》均仅是明确了有限合伙人有参与选择承办有限合伙企业审计业务会计师事务所以及获取经审计的有限合伙企业财务会计报告的权利，但并未对合伙企业的审计事项作出强制性的要求。 （3）契约型基金 契约型基金以契约为载体，其本身并不具备法律实体地位，对其无法采用自我管理的方式进行运作，而需要由基金管理人代其行使相应的民事权利。目前，尚无专门规定对契约的审计事项作出明确要求。 2 基金类型层面 （1）私募证券投资基金 《信披指引1号》附表2“私募基金信息披露季度报表”第6项“管理人报告”列举内容以及附表3“私募基金信息披露年度报表”第4项“管理人说明的其他情况”列举内容均提及了“会计师事务所出具非标准审计报告所涉相关事项”。就此，我们理解，并不能根据前述内容得出私募证券投资基金必须进行审计的结论。[1]一是，前述审计有关内容属于列举性质，并非强制要求事项；二是，季度报表和年度报表中均包含该项列举内容，如果将其理解为强制性要求（即要求私募证券投资基金每季度进行一次审计），不仅在实务中难以操作，亦有违基金管理的成本效益原则。 （2）私募股权（含创业）投资基金 《信披指引2号》作为私募基金管理人向投资者进行私募股权（含创业）投资基金信息披露的最低行业标准，其附表2“私募股权（含创业）投资基金信息披露年度报告”中列示的最后一项填报内容为“经审计财务报告”。而且，协会对该项内容的注释明确“私募基金管理人应在每年度结束后在私募基金信息披露备份系统上传经审计财务报告”。就此，我们理解，私募股权（含创业）投资基金应当进行年度审计，并提交经审计的财务报告。[2] （3）其他私募投资基金 当前，协会尚未就其他私募投资基金出台信息披露内容与格式，亦未就其他私募投资基金审计的相关问题作出强制性要求。 三、应当进行审计的私募投资基金 基于以上分析，我们认为，如下私募投资基金应当进行年度审计： （1）公司型私募投资基金，包括公司型私募证券投资基金、公司型私募股权（含创业）投资基金、公司型其他私募投资基金。 （2）私募股权（含创业）投资基金，包括公司型私募股权（含创业）投资基金、合伙型私募股权（含创业）投资基金、契约型私募股权（含创业）投资基金。 除上述私募投资基金外，合伙型私募证券投资基金、契约型私募证券投资基金、其他私募投资基金，应当根据基金合同、公司章程或者合伙协议的具体约定来决定是否应当进行年度审计。亦即，在基金合同、公司章程或者合伙协议无特别约定的情形下，该等私募投资基金无需进行年度审计。 此外，根据《私募投资基金信息披露管理办法》的有关规定，就应当审计而未进行审计且未按照有关规定及约定报送、披露经审计财务报告的私募投资基金，私募投资基金管理人除存在需承担约定责任的风险外，还可能面临如下法律风险： （1）投资者可以向协会投诉或举报，协会可以要求其限期改正。逾期未改正的，协会可以视情节轻重对信息披露义务人及主要负责人采取谈话提醒、书面警示、要求参加强制培训、行业内谴责、加入黑名单等纪律处分。 （2）私募基金管理人在一年之内两次被采取谈话提醒、书面警示、要求限期改正等纪律处分的，协会可对其采取加入黑名单、公开谴责等纪律处分；在两年之内两次被采取加入黑名单、公开谴责等纪律处分的，由协会移交中国证监会处理。 附注： [1]私募证券投资基金有别于公开募集的证券投资基金，根据《中华人民共和国证券投资基金法》和《证券投资基金信息披露管理办法》的相关规定，公开募集证券投资基金的年度报告的财务会计报告应当经过审计。 [2]有观点认为《信披指引2号》附表2中的“经审计财务报告”系指私募基金管理人根据《私募投资基金监督管理暂行办法》（证监会令第105号）第二十五条第2款“私募基金管理人应当于每个会计年度结束后的4个月内，向基金业协会报送经会计师事务所审计的年度财务报告和所管理私募基金年度投资运作基本情况。”规定而需报送的管理人财务报告，而非针对基金的财务报告。对此，我们理解：一是《信披指引2号》作为专门适用于私募股权（含创业）投资基金的信息披露内容与格式指引，其相关内容均系直接围绕私募基金（而非私募基金管理人）而展开的；二是《信披指引2号》中已包含“5. 管理人报告”内容，并与“7. 经审计财务报告”相并列，如要求上传管理人财务报告，则列示于“5. 管理人报告”方更为合理；三是，私募基金管理人经审计财务报告系由管理人在“资产管理业务综合报送平台”（即AMBERS系统）中上传，而非在“私募基金信息披露备份系统”中上传。 基小律，您紧密的事业伙伴 近期热门原创文章 资管新规细则系列解读(五)：证监会资管细则中私募基金管理人最关心的五个问题 2018年前三季度中基协纪律处分情况汇总，不配合私募自查系违规行为 资管新规细则系列解读(四):《商业银行理财业务监督管理办法》浅析，兼议其对私募基金之影响 基小律年度十大原创文章 |
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