  2020年5月28日民法典通过，并将于2021年1月1日生效。与合同法及司法解释相比，民法典对格式条款的规定有所改进，区分了订入规则与效力规则，厘清了合同法及司法解释的混乱状态，但民法典依然沿袭了合同法对格式条款的定义，对效力评价条款的规定亦未能完全厘清，这不能不说是一种缺憾。   一、格式条款概述 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。[1] 格式条款既非天使亦非魔鬼，但同时，其既是天使又是魔鬼。是佛是魔，皆在使用之法是否得当。使用得当，即为天使；滥用，则常沦为魔鬼。 格式条款倘被善用得法，则可大幅降低交易成本，[2]某些格式条款有利于实现合同的公平。另外，格式条款尚有补充法律规定不足之功能，新型交易形态之定式合同，使法律无规定或规定不足的法律关系明确化，并使合同更为规范、严谨。[3] 然而，如格式条款被占据优势交易地位的主体基于自身利益滥用，无疑，其将会成为损害相对方利益的工具。 二、合同法及司法解释的混乱之处 格式条款订入合同是规范及解释格式条款的前提，也是格式条款的效力基础。[4]此处所谓“订入合同”并非单独法律行为，而是合同的一部分。[5]也就是说，如果格式条款没有订入到合同，自然对当事人不产生拘束力。 然而，合同法及司法解释未区分“订入合同”与“条款效力”，而致混乱。 合同法司法解释二第10条规定：提供格式条款的一方当事人违反合同法第39条第1款[6]的规定，并具有合同法第40条[7]规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。 司法解释二第10条的混乱之处表现在：一是，合同法第39条第1款实质是订入规则。如格式条款未订入，即未“采取合理方式提请对方注意”，那么，格式条款就不应成为合同内容，自然无须再讨论其是有效还是无效的问题。因此，关于判断是否“订入”的条款与效力认定的条款并非是一个并列关系。 二是，该条中使用的“并”，从文义解释应该是“并且”的意思，即相对方如请求人民法院认定格式条款无效，那么相对方应证明提供格式条款的一方同时具备该条中的两个条件。 问题是，即使我们不讨论是否订入了合同，但如果格式条款具备了合同法第52条[8]或53条[9]规定的情形，相对方便可直接引用第52或53条来否定合同效力，又何必舍近求远？道理并不复杂，因52、53条是合同效力评价的一般条款，格式条款自然应包括在被评价的范围之中。 三、民法典的改进之处 与合同法司法解释相比，民法典第496条将订入规则区分了出来。该条第2款规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意……，对方可以主张该条款不成为合同的内容。 如上所述，若提供格式条款的一方未尽“请注意义务”，则认定该条款未订入合同，当然对双方不具有约束力。  四、民法典对格式条款定义的缺憾 （一）“重复使用”并非格式条款的本质特征 民法典沿用了合同法关于格式条款的定义。定义意味着评价，民法典对格式条款的定义无疑缩小了格式条款的范围。 严格地讲，仅有“不可协商性”是格式条款的本质特性。至于“重复使用”、“预先拟订”，均非格式条款的本质特征，不应依此作为区分格式条款与非格式条款的标准。 所谓重复使用，至少使用了两次以上。[10]一般而言，认定是否属于“重复使用”应立足于现在，观察之前是否用过，如之前用过，现在又用，则构成重复使用。如立足现在，发现之前未曾用过，而仅凭现在使用，且因判断以后会使用，而将其认定为“重复使用”显然不符合逻辑。 试想，任何“重复使用”的格式条款都有“第一次”被使用的状态，且第一次使用后，有两种结果：一是之后会继续用；二是之后不再使用。 对第一种情形，我们之所以称之为“重复使用”，完全是因为人们知道了其被“第二次使用”这一事实，而累加做出的评判。也就是说，在第一次使用时，即使当事人使用了“不能协商的条款”，我们无法判断其是否构成格式条款，而后续使用时，该条款会因重复使用而构成格式条款。这样，对同一条款的认定就会出现既非格式条款，又是格式条款的情形。 例如，A提供了格式条款与B签订合同，后发生纠纷，其中有个条款有两种解释，一种对B有利，一种不利于B。诉讼中，由于A是第一次用该合同，按民法典的规定，其因未重复使用，不构成格式条款，法院未认同对B有利的解释，B败诉。 A之后又与C签订完全一样的合同，履约中发生纠纷。诉讼中，C知道这次是A第二次使用，而主张构成格式条款，请求法院支持有利于自己的解释。按民法典的规定，法院认定构成格式条款，支持了C的请求。 在C胜诉后，如B依据A和C之间的生效判决提起再审，法院是否应支持B的请求呢？如不支持，显然有悖法院判决应前后一致的要求；如选择支持，而认定A提供的条款是格式条款，那么，A当时仅是第一次使用，不符合重复使用的特征。 （二）预先拟订并非格式条款的本质特征 从发生的时间逻辑看，如果一方试图把“不可协商”的条款订入合同，那么，提供条款的一方就必然要预先将条款拟订好。否则，就无从谈起格式条款的问题。 也即是说，当双方当事人准备签约，一方当事人提出“不可协商”条款之时，当然暗含了“预先拟订”之意。法律之所以将“预先拟订”当成是格式条款的特征之一，仅仅是对外在于表面的形式所做的一个客观描述。 反过来想，即使法律不做“预先拟订”的描述，会不会对格式条款的认定构成决定性的影响呢？显然，答案是否定的。 当然，民法典在定义格式条款时将“预先拟订”作为一个特征并无伤大雅，最多，我们可以将“预先拟订”作为一句非常正确的废话。  五、民法典对格式条款效力体系规定的缺憾 民法典第497条规定了格式条款无效的情形，其中（一）规定，具有本法第1编第6章第3节[11]和本法第506条[12]规定的无效情形。 一般而言，特别法优于一般法，特别规则优于一般规则。合同编相对于民法总则而言，属特别法；关于格式条款的规定与合同法的一般条款对比，格式条款应归类为特别规则。 然而，在对合同条款的效力评价上，适用法律的顺序正好相反，即首先应适用关于合同条款效力评价的一般规则；如一般规则中没有规定，再寻找特别规则。 即，在评价格式条款的效力时，首先应在总则中寻找法律规定；如总则中未规定，应适用合同编第3章，即关于合同效力的规定；如第3章没规定，再适用第497条。 例如，如格式合同条款违背了公序良俗原则，就完全没有必要再去寻找关于格式条款合同效力的规定。也就是说，如果格式条款违背了公序良俗，就没有必要再去判断格式条款中关于免责条款的效力，也没必要看其是否排除了对方的主要权利等。 故而，497条第（一）项的规定不仅是多余，而且，会因多余造成不周延。  六、如何理解496条中“订入规则”的适用范围 定型化契约之条款系由当事人之一预定用于同类契约之目的而订定。通常固先作成书面，以供订约之用，惟未必全将该条款记载于书面。[13] 那问题是，在店铺中张贴的诸如“货既出门，概不退换”等告示属于订入规则调整的范围吗？ 例如，A提供了格式条款与B签订合同，后发生纠纷，其中有个条款有两种解释，一种对B有利，一种不利于B。诉讼中，由于A是第一次用该合同，按民法典的规定，其因未重复使用，不构成格式条款，法院未认同对B有利的解释，B败诉。 A之后又与C签订完全一样的合同，履约中发生纠纷。诉讼中，C知道这次是A第二次使用，而主张构成格式条款，请求法院支持有利于自己的解释。按民法典的规定，法院认定构成格式条款，支持了C的请求。 在C胜诉后，如B依据A和C之间的生效判决提起再审，法院是否应支持B的请求呢？如不支持，显然有悖法院判决应前后一致的要求；如选择支持，而认定A提供的条款是格式条款，那么，A当时仅是第一次使用，不符合重复使用的特征。 前述例子中，除去那位认识字，但声称自己没注意告示的消费者外，对于文盲、不懂中国话的外国人而言，认定该告示未订入合同显得更加合理。 然而，如是这样，那同是一个店铺，同是一个告示，对于不同的消费者就会有不同的法律效果，即该告示有时算订入了合同，而有时又被认定为未订入合同。显然，这并非法律追求的效果，同时，这也背离了格式条款对效率追求的初衷。 因此，为适应活跃的经济生活，提升经济活动的效率，对于“条款未订入合同”的抗辩，应仅限于书面合同的场合，而对于类似的店堂告示，应适用其他的救济途径，如请求确认告示无效等。 结/语 最后，我想说的是，社会生活一经进入法律，就变得纯粹。法律追求的是整齐划一的效果。然而，社会生活千奇百怪，变动不居，作为演绎结果，同时又是演绎开始的法条无法涵摄全部的社会生活。这注定了，理想就始终只能停留在理想层面。 [1]合同法第39条、《民法典》第496条。 [2]刘俊海：《论新时代的契约精神》，载《扬州大学学报（人文社会科学版）》2018年第7期。 [3]王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社，2016年5月版，第59页。 [4]王利明：《合同法研究》中国人民大学出版社，2015年9月版，第412页。 [5]王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社，2016年5月版，第59页。 [6]合同法第39条第1款规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 [7]合同法第40条规定：格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 [8]法定无效的情形。 [9]合同免责条款的无效情形。 [10]王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社，2016年5月版，第58页。 [11]第3节是关于民法法律行为效力的规定。 [12]合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身损害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 [13]孙森焱：《民法债编总论》法律出版社，2006年12月版，第582页。 文：李杰 校对：黄欢欢、谭明亮 排版：盈盈 你“在看”我吗？ |
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