吴泽勇丨新《民诉证据规定》的修订理念解读

职权主义、自由心证与我国民事证据制度的发展

——新《民诉证据规定》的修订理念解读 

吴泽勇

华东师范大学法学院教授

2020年5月1日，新《民诉证据规定》取代2002年施行的旧《民诉证据规定》生效。无论从哪个角度，这都是中国民事证据制度变迁中的一件大事。如果说旧《民诉证据规定》奠定了中国新时期民事证据制度的根基，那么新《民诉证据规定》则伴随时代的发展，推动中国民事证据制度朝前迈进了一大步。新规定颁布后，网络媒体上出现了大量解读文章。这些解读基本上都是针对新《民诉证据规定》中的一项或者几项具体制度，目的是推动新规定在司法实务中的理解与适用。迄今为止，笔者尚未见到关于此次修订基本理念的讨论。笔者认为，个别规定的解释适用固然重要，澄清新规定背后的理念基础同样重要，甚至更重要。这种澄清有利于我们理解此次修订的长远影响，对新规定作出恰如其分的评价，进而为其在司法实践中的适用和下一阶段的制度演进提供基本的方向感。

根据笔者学习新《民诉证据规定》的感受，有一明二暗三条主线主导了此次修订。一条明线是解决实践问题，规范实务操作。这一点无需过多解释，只要稍微看看这次修订的重点内容，就会明白。两条暗线，一条是扩张职权主义，另一条是强化自由心证。本文接下来的内容主要展示新规定是如何扩张职权主义，又是如何强化自由心证的；并在此基础上，分析这些变化给中国民事证据制度带来的影响，以及法律人可以考虑的应对策略。

一、 职权主义的扩张：合理性及其边界

2002年《民诉证据规定》整体上确立了当事人主义的民事诉讼证据制度。该规定适用18年以来，积累了丰富的经验，但也暴露出一些问题。比如，将事实调查完全交给当事人，导致诉讼结果的随机性很大，有时会有违实体公正。另外，对于一些滥用诉讼权利的行为，法官也缺少必要的手段予以控制。在2019年《民诉证据规定》中，强化法官对证据调查的控制，成为一个虽未言明、却有清晰线索可查的基本理念。不妨举例如下：

1.自认制度

新《民诉证据规定》主要在第3-9条规定了自认制度。除了对自认的内容作了更准确的界定，对共同诉讼中的自认效力加以澄清，新增附限制和附条件自认的规定外，这部分规定的目的看上去就是鼓励更多的自认达成。表面上看，这似乎是当事人主义强化的体现。第9条对自认撤销条件的修改，更是给人这样的印象。在该条规定的第二种撤销自认的情形中，删除了旧规定第8条“与真实不符”的撤销条件。从其将当事人意思表示不真实作为撤销自认的唯一要件来看，这似乎是一种彻底的当事人主义。但如果我们分析一下下面三个条文，就会发现实际情况并非如此。

第一个条文是新《民诉证据规定》第4条：“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。”从理论上，不承认也不否认，可能有多种情况。有可能是当事人故意逃避问题，也可能是时间久远，当事人确实忘记。后一种情况下，即使经过审判人员说明和询问，当事人可能仍然难以明确表示肯定或者否定。这种情况下“视为对事实的承认”，不是对当事人程序主体性的尊重，而是贬损。

第二个条文是新《民诉证据规定》第5条：“当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的，不视为自认。”与旧规定第8条第3款相比，新规定取消了诉讼代理人作出自认必须获得特别授权的要求，显著降低了诉讼代理人作出自认的难度。考虑到出现与当事人意志不一致的自认并非完全不可能，与旧规定相比，新规定对当事人意志的尊重和呵护程度实际上降低了。

如果说上面两个条文只是间接扩张了法官职权，新规定第8条就直接地体现了职权主义的思维方式。按照该条，“《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定的事实，不适用有关自认的规定。自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认。”职权调查事项不适用自认，当然是民事诉讼的一般原理。但是自认事实与法院查明事实不符的不适用自认，就明显违背了大陆法系公认的原理。按照辩论主义的要求，自认的主要效果就在于排除法院对自认事实的调查；法官必须以自认事实作为实体审理的基础，而不只是将其作为事实认定的一个选择。从这个意义上，这一规定带有明显的职权主义特征。这一规定并非新《民诉证据规定》首创，而是源于《民诉法司法解释》第92条第2款。在笔者看来，这一规定可以作为我们理解整个自认制度的出发点。那就是，中国法上的自认制度与大陆法系并不相同，它确实是一种“非约束性”的自认。这种自认的功能是减轻法院的证据调查负担，并且仅限于此。它不能约束法官的事实调查。从这一点出发，第4条、第5条甚至第8条都可以得到解释。尤其是第8条，之所以删除与真实不符的自认撤销要件，不是为了凸显当事人的意思自治，而是在“自认与查明事实不符则不约束法官”的前提下，这一要件本来就是多余的。

2.当事人陈述和证人证言

关于当事人陈述，此次修改新增4条规定，对当事人陈述的内容及其提交提出了具体的要求。其中值得关注的是第63和64条。第63条规定：“当事人应当就案件事实作真实、完整的陈述。当事人的陈述与此前陈述不一致的，人民法院应当责令其说明理由，并结合当事人的诉讼能力、证据和案件具体情况进行审查认定。当事人故意作虚假陈述妨碍人民法院审理的，人民法院应当根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚。” 其中，第一款在中国法上首次确立了当事人陈述的“真实义务”和“完整义务”；第二款赋予法官对可疑陈述责令说明的权力和对矛盾陈述综合判断的权力；第三款扩张了民事诉讼法第110条对虚假陈述的可适用性，属于对该条规定的扩张解释。第64条赋予法官要求当事人到场接受询问的权力：“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到场，就案件的有关事实接受询问。人民法院要求当事人到场接受询问的，应当通知当事人询问的时间、地点、拒不到场的后果等内容。”

关于证人证言的调查，本次修订新增数条规定,最重要的莫过于规定，“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”这一规定，加上新规定对于证人证言提交程序的其他条文，明显增加了法官对于证人证言的控制。除此之外，第74条规定，“审判人员可以对证人进行询问。当事人及其诉讼代理人经审判人员许可后可以询问证人。询问证人时其他证人不得在场。人民法院认为有必要的，可以要求证人之间进行对质。”新规定下将证人证言的询问完全置于法官的控制之下：当事人及其诉讼代理人只有经过法官许可，方可询问证人。

上述规定强化了法官对于当事人陈述和证人证言这类言词证据的控制，一定程度上重塑了这个领域的中国法。通过对当事人和证人出庭的强制以及对法官询问权的强化，新规定旨在改变法官对于言词证据的被动处境。至少在文本层面，我们可以说，这些规定具有修正辩论主义的某些特征。与旧规定中呈现的传统辩论主义相比，这当然意味着职权主义的扩张。

3.鉴定意见

鉴定意见相关制度，是这次《民诉证据规定》修改涉及最多的部分。新规定对实务中的成熟做法进行了整理，对鉴定的申请、鉴定人的选任、鉴定材料的质证、鉴定意见的提交、重新鉴定等作了具体规定。如果严格适用，这些规定应该可以大幅度提高民事诉讼鉴定的规范性。这些规定的总体思路是将鉴定界定为法官认识事实的辅助手段，因此，从鉴定开始到终结的整个过程，以及鉴定的撤销和重新鉴定，都要在法官的控制当中。除此之外，新规定第30条规定，“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。”这一规定在当事人申请自主申请鉴定之外，赋予法官对于鉴定的释明权，拓展了法官对于鉴定这一证明手段的利用空间。

4.强制措施

与旧规定相比，新规定大量增加了民事诉讼强制措施的运用。这涉及鉴定人故意虚假鉴定（第33条）、鉴定人无正当理由撤销鉴定（42条）、当事人故意虚假陈述（63条）、相关人员干扰证人陈述（73条）、当事人或其诉讼代理人不当询问证人（78条）、证人虚假作证（78条）、诉讼参与人及其他人妨碍证人作证（78条）、当事人或其他诉讼参与人作伪证及妨碍作证（98条）等情形。这些条文，除了第98条，均为此次修订新增规定。此外，新规定第59条对《民诉法司法解释》第102条规定的罚款作了进一步的解释，按照该条，“人民法院对逾期提供证据的当事人处以罚款的，可以结合当事人逾期提供证据的主观过错程度、导致诉讼迟延的情况、诉讼标的金额等因素，确定罚款数额。”所有这些都表明，新《民诉证据规定》希望通过增加强制措施的适用来规范民事诉讼证据调查。

5.法律关系和民事行为效力的审理

新《民诉证据规定》第53条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。”这一规定修改自旧规定第35条。旧规定通常被称为“诉讼请求变更释明”，为此，有人认为新规定取消了这一释明。但我们仔细比较两个条文就会发现，新规定并未取消法官对诉讼请求变更的释明。经过审理之后，如果法官认定当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力不正确，当事人当然已经得到了提醒，并因而有机会变更诉讼请求。更重要的是，新规定直接赋予法官将存疑的法律关系或民事行为的效力作为焦点进行审理的权力。根据辩论主义，当事人没有主张的事实，法官不得进行审理。新《民诉证据规定》等于授权法官在怀疑当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力错误时，可以进行职权调查。

从实用主义的角度，当事人主义和职权主义都是中性概念，并没有绝对的优劣之分。在中国民事诉讼实践中，考虑到当事人举证能力有限，又确实存在一些有违民事诉讼诚信原则的行为，强化法官对证据调查过程的控制不仅无可厚非，甚至非常必要。这么看来，上述规定中的大多数具有合理性。尤其是对当事人陈述、证人证言以及鉴定意见的控制，对于纠正实务中的虚假陈述、证人出庭率低以及鉴定混乱的局面，具有非常积极的意义。

但是，如果法官可以对当事人不争执的事实启动调查，其中立形象就很难保证，诉讼突袭也很难完全避免。而这恰恰是大陆法系坚持辩论主义的主要理由。在这个意义上，自认不符合真实即不约束法官，以及法官可以依职权审理当事人没有主张过的法律关系性质、民事行为效力的规定，无疑与辩论主义相悖。从预防虚假诉讼和方便法官查明事实出发，这两个规定也许具有现实合理性。但是，这种对于基本原理的违背，总归会在某个时点上带来可以预料的糟糕后果。

另外，强制措施的扩张也是一个值得深思的现象。对于某些严重妨碍诉讼秩序的行为予以处罚固然必要，指望通过这些处罚来推动整个证据调查的有序进行，却极有可能落空。道理很简单，法官没有经常作出强制措施的动力。法官的核心工作是审判，作出罚款和拘留决定对他们来说基本上没有收益，却要耗费相当的成本。这类规定的实践效果，不妨拭目以待。

二、 自由心证的强化：进步与局限

在笔者看来，新《民诉证据规定》更积极的变化在于强化了自由心证。2002年《民诉证据规定》虽然在第65条规定了自由心证，但整部司法解释在风格上却很难说自由心证主义的。这主要是因为，旧规定对各类证据的证明力作了大量规定。这些规定的存在，让旧《民诉证据规定》一定程度打上了“法定证据主义”的印记。新《民诉证据规定》删去了这类规定中的大部分，并在在多个地方强调法官“综合判断”，呈现出更加明显的自由心证主义倾向。主要表现在：

1. 删除主要的证明力条款

新规定删除了旧规定中的大部分证明力条款，其中最重要的是第70条、第71条和第77条。这些规定的删除，意味着中国法不再对民事诉讼证据的证明力作出一般性规定。

2.保留自由心证的原则性规定

新规定第85条原封不动地保留了旧规定第65条：“……审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”这一规定与《民诉法司法解释》第105条大同小异，共同构成了中国民事诉讼法上关于自由心证的原则性规定。

3.强调对证据的综合判断

自由心证原则要求法官根据本案所有证据和事实，形成对待证事实的内心确信，并以此作为事实认定的终极依据。将证据的审核判断问题交由法官决定而不是由法律预先规定，综合判断所有证据而不是孤立判断个别证据，是自由心证原则的应有之义。新规定除了第88条延续了综合审查判断证据的一般规定，更在多个地方强调了法官在事实认定中的综合判断。比如，第7条：“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实有所限制或者附加条件予以承认的，由人民法院综合案件情况决定是否构成自认。”第26条：“……担保方式或者数额由人民法院根据保全措施对证据持有人的影响、保全标的物的价值、当事人或者利害关系人争议的诉讼标的金额等因素综合确定。”第45条：“……对方当事人否认控制书证的，人民法院应当根据法律规定、习惯等因素，结合案件的事实、证据，对于书证是否在对方当事人控制之下的事实作出综合判断。”第52条：“当事人在举证期限内提供证据存在客观障碍，属于民事诉讼法第六十五条第二款规定的‘当事人在该期限内提供证据确有困难’的情形。前款情形，人民法院应当根据当事人的举证能力、不能在举证期限内提供证据的原因等因素综合判断。必要时，可以听取对方当事人的意见。”第６６条：“当事人无正当理由拒不到场、拒不签署或宣读保证书或者拒不接受询问的，人民法院应当综合案件情况，判断待证事实的真伪。”第９２条：“……私文书证上有删除、涂改、增添或者其他形式瑕疵的，人民法院应当综合案件的具体情况判断其证明力。”第９３条：“人民法院对于电子数据的真实性，应当结合下列因素综合判断……”第９６条：“人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。” 在笔者看来，这些规定都不妨看作对法官自由心证的明确授权。考虑到这些规定中的大部分是此次新增条文，我们有理由认为，新《民诉证据规定》比旧规定更鼓励自由心证。

以自由心证作为民事诉讼事实认定的基本理念，是两大法系的共同选择。之所以有这样的共识，是因为，预先设定的法定证据规则无法涵盖世间百态和千差万别的案件情形，其在具体案件中的适用结果经常与法官经过中立调查得到的结论相悖。这种情况下，只能将具体个案中的事实认定交给亲自参与案件审理的司法人员，而立法者，则在这件事上尽可能地保持谦卑。新《民诉证据规定》大量删除证明力规则，符合民事诉讼司法证明的规律，顺应了当今世界民事证据制度的发展趋势，应当予以肯定。

但也应该看到，这种对于自由心证的强化只能说是一种自发，而非自觉。在废除大量证明力规范的同时，新规定仍然保留了一些证明力规范，同时新增了一些证明力规范。其中有些证明力规范，似乎难言恰当。比如新规定第９０条规定，当事人的陈述“不能单独作为认定案件事实的根据”。新规定没有明确究竟是一方当事人有利于本人的陈述不能单独作为认定其主张事实的依据，还是综合双方陈述也不能认定案件事实，在文字表达上难言周全。第９４条对电子数据的证明力作了规定：“电子数据存在下列情形的，人民法院可以确认其真实性，但有足以反驳的相反证据的除外：（一）由当事人提交或者保管的于己不利的电子数据；（二）由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的；（三）在正常业务活动中形成的；（四）以档案管理方式保管的；（五）以当事人约定的方式保存、传输、提取的。电子数据的内容经公证机关公证的，人民法院应当确认其真实性，但有相反证据足以推翻的除外。”这一条文对电子证据的证明力作了两阶规定，但第一款究竟有多大的必要性和可操作性，值得探讨。类似的规定还出现在新《民诉证据规定》第10条，按照该条规定，某些事实具有只允许相反证据反驳或者推翻的证明力。考虑到该条列举的七类事实各不相同，它们在具体个案中获得证明力的途径也不相同，将这些事实笼统规定在一个法条中，科学性值得怀疑。此外，新《民诉证据规定》第86条规定了对欺诈、胁迫、恶意串通事实以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明标准提高，全然不顾该规定出现在《民诉法司法解释》第109条之后，已经广遭学界诟病。上述规定的背后，是对法官主观确信的不信任，换言之，不相信法官可以根据个案中的证据和信息，对这些规定所涉及的情形作出符合个案真实的判断。从这个角度，新《民诉证据规定》对于自由心证的坚持是不彻底的。

三、未来制度发展之展望

2002年《民诉证据规定》没有阻挡中国民事证据制度的发展，2020年《民诉证据规定》当然也不可能阻挡。一方面，法官要通过其解释和适用表达对新规定的态度，决定一个规范是被严格适用还是被扩张适用，是被经常适用还是被偶尔适用，甚至是搁置不用。另一方面，如果某些条文在实践中被证明很难适用或者效果不好，最高法院当然可以进行修改。因此，新规定的颁行不是制度发展的终结，相反，它为接下来的制度演进打开了一扇大门。认识到这一点，这里对新《民诉证据规定》的未来发展提出两点建议。

1.掌握规范适用的尺度

如果上文分析有点道理的话，那么新规定对于职权主义和对自由心证的强化总体上是积极的。但由于起草者本身并没有关于这两种理念的清晰认识，新规定中也确实出现了一些理论上可能被质疑，实践中有滥用风险的条文。为了尽可能“无害”的适用这些条文，需要法官在理解相关原理的基础上展示出智慧，尤其是，在规范适用中掌握好宽严尺度。

首先，对于体现出浓厚职权主义色彩的那些规定，应谨慎适用。在中国目前的制度环境中，适当的职权主义对于平衡当事人举证能力具有积极意义。但如果超出了必要的限度，就会损害法官消极中立的形象，甚至造成诉讼突袭的意外后果。因此，在对这些规定进行适用时，一定要坚守当事人利益优先的原则，同时尽量避免出现偏颇审判和诉讼突袭的可能。这要求法官在适用新《民诉证据规定》第4条时，尽可能区分当事人“故意回避问题”与“确实不知”，如果当事人有可能属于后一种情况，不宜认定为自认。适用第5条时，如果认为诉讼代理人可能构成自认，最好对其进行追问和确认，只有诉讼代理人明确表示自认的时候，方可确认自认达成。适用第63条、64条询问当事人进行时，要限定在当事人争议的待证事实以内，对虚假陈述的认定则严格把握“故意”的主观要件。在适用第74条组织证人调查时，对当事人和诉讼代理人合理的询问请求，应当允许而不是随意阻止。适用第30条对当事人进行鉴定的释明时，应当把握必要性原则。只有动用其他手段确实无法查明待证事实，而通过鉴定确实有可能查明待证事实时，才能认为鉴定是必要的。在适用相关规定对当事人和诉讼参与人处以罚款、拘留之类的强制措施时，应遵循比例原则和正当程序原则。前者是指处罚的严重程度应与行为的恶劣程度相匹配，后者是指，处罚作出前应赋予行为人解释和辩驳的机会，对一些特别重的处罚，最好组织专门的听审。对于35条规定的法律关系和行为效力审理，笔者认为，不妨将其适用范围限定在当事人双方均同意进行审理的场合。如果主张特定法律关系和行为效力的一方当事人执意不同意进行这种审理，妥当的做法可能还是按照当事人提出的诉讼请求进行审理和裁判。

其次，对于限制自由心证的那些条文，应灵活适用。如果我们将自由心证视作民事诉讼事实认定的基本原则，那么，对于自由心证的限制就需要特别的理由。假如这些限制与法官在个案中的内心确信出现冲突，法官应当做的就是遵循自己的内心确信，而不是机械适用不合时宜的法定证据规则。基于这一思路，对于当事人的陈述“不能单独作为认定案件事实的根据”这一规范，只能解释为“当事人有利于其本人的陈述不能单独作为认定其主张事实的依据”。对于第10条、第94条中以推定之名确立的那些证明力规则，不妨看作对法官审核判断证据的一种引导。换句话说，作为对相关经验法则的提炼，这些证明力规则本身是有价值的；但其具体适用，却应当在个案中接受检验。这类规范的功能最好理解为给法官形成心证提供指南，而非戴上枷锁。

2. 明确制度演进的方向

就我国民事证据制度发展的方向而言，笔者认为，当事人主义（尤其是其中的辩论主义）应该成为基本共识。比较法上，大陆法系法官在民事诉讼中的职权介入主要限于诉讼管理和程序指挥。就此而言，新《民诉证据规定》新增大量证据调查的程序性规范，让我国民事证据制度距离大陆法系民事证据制度更近了一步。而基于这一共识，未来关于辩论主义的某些限制应当适时调整，甚至废除。比如自认不约束法官的规定，以及法官依职权审理当事人没有主张的法律关系和民事行为效力的规定，从辩论主义的原理出发，都存在比较明显的问题。也许有人会说，在虚假诉讼依然频发的大环境中，法官过分消极，不利于虚假诉讼的治理。但是，虚假诉讼无论如何频发，都只是民事诉讼中的非常态现象。考虑到虚假诉讼通常涉及对案外人利益的侵害，一旦法官发现案件有可能涉及虚假诉讼，就应当立刻依职权启动调查。完全没必要因为这种非常态的现象去改变民事诉讼的基本模式，因为这样不仅会导致整个体系的紊乱，而且会对常态民事诉讼中的当事人利益造成损害，可以说得不偿失。

自由心证方面，笔者认为，当前最大的障碍不是个别法律规范的不尽合理，而是整个司法环境不鼓励法官运用自由心证。很多时候，法官尽管形成了内心确信，但因为没有太多有力的直接证据，就不敢亮明心证并作出裁判。本来，越是证据匮乏的案件，越需要法官运用自由心证来发现真实。但问题是，遇到这种情况，法官运用经验法则进行说理的能力就显得特别重要。法官要通过充分、周延的逻辑推理，将其心证结果展示给公众，并获得认可。从这个意义上，自由心证高度依赖事实说理；甚至可以说，自由心证的另一面就是裁判文书的事实说理。而在我国民事司法实践中，法官 “不愿说理”“不会说理”“不敢说理”的情况普遍存在。这种局面的存在一定程度解释了人们对于自由心证的忧虑，另一方面也提醒我们，在中国推行自由心证，首先需要克服裁判文书说理不足这一障碍。最高法院对这一问题高度重视，曾在2018年发布加强和规范裁判文书说理的指导性意见。但该文件并未明确规定说理不充分、不恰当的法律后果，在笔者检索到的裁判文书中，也没有看到适用该文件纠正判决说理不当的案例。笔者认为，要真正解决解决这一问题，必须明确说理不足的法律后果。唯有如此，高级别法院才有机会通过上诉、再审等渠道作出一批关于裁判文书事实说理内容、程度、方式的判例，事实说理义务的内涵和外延才能逐渐得到澄清。笔者认为，伴随着这一过程，民事诉讼中的自由心证才有望在我国真正确立。

（纸质版发表于《公民与法》2020年3月号）