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作者：程阳 兰台律师事务所合伙人 长期专注于公司、劳动法律事务领域，尤其在劳动法领域有很深的造诣。任北京市劳动与社会保障法专业委员会委员、北京市劳动和社会保障法学会劳动保障法分会理事。 用人单位调整劳动者工作岗位，一般以双方协商一致并以书面形式变更劳动合同为原则。但因劳动者不胜任工作、劳动者医疗期满后不能从事原工作、对负有保守用人单位商业秘密的劳动者采取保密措施等情形下，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化导致劳动合同无法履行，或者确属调整劳动者的工作岗位是用人单位生产经营的需要时，用人单位依法享有单方调整劳动者工作内容和工资报酬的权利。本文暂不讨论劳动者不能胜任工作等法定单方调整工作岗位的问题，主要探讨基于经营需要用人单位用工自主权项下的单方调岗问题。 用人单位拥有用工自主权，并不意味着可以随心所欲地支配劳动者。一般来说，判断是否可以单方调岗主要从必要性、合理性等角度去考量。司法实践中，对于调岗从必要性和合理性两个方面，是对于企业利益和劳动者利益的平衡，是用工自主权和劳动者生存权的平衡。 一、用人单位单方调整工作岗位的法律规定 《劳动合同法》劳动合同法第41条的规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，或者劳动者不能胜任工作，或者劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情况下，用人单位可以进行调岗，但对于调岗的幅度等具体问题没有明确规定。除此之外，对于特殊期间的妇女也有基于保护的法定调岗，或者对于职业病等疑似等情况下的单方调岗问题。 同时，劳动部办公厅《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》（1996年5月30日劳办发【1996】100号）也有相关的规定“一、关于用人单位能否变更职工岗位问题。按照《劳动法》第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。对于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理。” 二、各地司法实践 我们梳理了各地对于用人单位单方调岗的相关规定，目前来看有如下几种模式： 模式一：通过明确规定合理性的要件来规制用人单位单方调岗。 北京市《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》三规定， 8、用人单位调整劳动者工作岗位的，如何处理？用人单位与劳动者约定可根据生产经营情况变化调整劳动者工作岗位的，用人单位能够证明生产经营情况发生变化，可依据双方约定合理地调整劳动者工作岗位。用人单位与劳动者在劳动合同中未约定工作岗位的，用人单位有正当理由，根据生产经营需要调整劳动者工作岗位属于用人单位的自主用工行为。 江西高院《全省劳动人事裁审衔接工作座谈会纪要》第八条规定，用人单位单方面调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的视为用人单位合法行使用工自主权：（一）调整劳动者的工作岗位是用人单位生产经营的需要；（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（三）不具有侮辱性和惩罚性；（四）无其他违反法律法规的情形。用人单位调整劳动者的工作岗位虽不具有上款规定的情形，但劳动者超过三个月未明确提出异议，后又以《劳动合同法》第38条第一款第一项规定要求解除劳动合同，并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。 《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（粤高法〔2012〕284号）》22、用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权：（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（三）不具有侮辱性和惩罚性；（四）无其他违反法律法规的情形。 广东佛山中院、市劳动争议仲裁委员《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（2011年3月25日）第30条规定，用人单位调整劳动者工作岗位并同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权：1、对用人单位调整劳动者工作岗位劳动合同中有约定或用人单位的规章制度有规定；2、调整劳动者岗位是用人单位生产经营的需要。3、调整岗位后劳动者的工资水平应与原岗位工资水平基本相当；4、不具有侮辱性或惩罚性质；5、无其他违反劳动合同或劳动法律、法规的行为。 该种模式实际上劳动合同法明确规定的调岗情形进行了扩展，不再仅仅局限为劳动者工作不胜任工作、客观情况发生重大变化，而是只要用人单位的调岗符合所规定的要件，则属于用人单位的用工自主权。 模式二：通过举证责任分配来规制用人单位单方调岗。 江苏省高级人民法院《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》（2009年2月27日）规定，3、审理因劳动合同变更引起的纠纷，要在坚持充分保护劳动者生存权的前提下，依法维护用人单位的用工自主权。用人单位有权依据其劳动规章制度或双方的书面约定调整劳动者的工作内容和工资报酬，发生争议的，用人单位应当对调整劳动者工作内容和工资报酬的合法性和合理性承担举证责任。 《上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（2002年2月6日）（十五）、劳动合同中约定用人单位有权随时调整劳动者岗位发生争议的，应如何处理？答：用人单位和劳动者因劳动合同中约定，用人单位有权根据生产经营需要随时调整劳动者工作内容或岗位，双方为此发生争议的，应由用人单位举证证明其调职具有充分的合理性。用人单位不能举证证明其调职具有充分合理性的，双方仍应按原劳动合同履行。 该种模式将用人单位单方调岗合理性的举证责任直接分配给用人单位，通过加重举证责任的方式规制用人单位的单方调岗权。 模式三：以是否实际履行推定双方是否协商一致规制用人单位的单方调岗 《最高人民法院审理劳动争议若干问题解释（四）》，用人单位没有证据证明其与劳动者已就经变更劳动合同已口头协商一致的情况即为用人单位单方口头变更。用人单位单方口头变更根据理由的合法性可以分为有合法理由的单方口头变更和无合法理由的单方口头变更。用人单位不能证明其单方口头变更有合法理由，但双方已实际履行超过1个月，此种情况下，劳动者不论就此变更是否提出过异议，此实际履行行为均因单方口头变更违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，而不产生弥补口头变更缺失变更形式要件的法律效果。 《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》沪高法民一(2006)17号六、关于用人单位调整劳动者工作内容和工资报酬的问题。(一)用人单位与劳动者对调整工作内容和工资报酬有明确的书面约定，或者虽无明确书面约定但已通过实际履行等方式默示调整了原合同约定的，视为双方对变更达成一致。 《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（粤高法〔2012〕284号）》22、……用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上款规定的情形，劳动者超过一年未明确提出异议，后又以《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。 江西高院《全省劳动人事裁审衔接工作座谈会纪要》第八条规定，用人单位调整劳动者的工作岗位虽不具有上款规定的情形，但劳动者超过三个月未明确提出异议，后又以《劳动合同法》第38条第一款第一项规定要求解除劳动合同，并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。 该种模式下，用人单位单方调岗不合理时，劳动者有权拒绝，但是劳动者未予拒绝，并实际履行，则视为与用人单位达成了一致。 梳理完各地司法实践后，我们不难发现，虽然表述有所不同，但可以抽象出如下相同之处： 1. 一定程度都认可了用人单位因为经营需要单方调整工作岗位的权利； 2. 用人单位单方调岗必须有必要性、合理性，而且应当有相应的证据予以证明； 3. 用人单位单方调整工作岗位后，劳动者超过一定时间不持异议的，视同调岗协议达成，一定程度上保护了劳动关系的稳定性。 三、用人单位单方调岗如何操作 我们在梳理清楚法律规定以及司法实践的模式后，具体如何操作如下： 1.用人单位应当结合公司实际情况通过劳动合同以及规章制度中约定在经营情况发生变化后，用人单位有单方调整工作岗位的权利，虽然单方调岗并不必然以约定为前提，但有相关协议和制度的约定更好一些； 2.用人单位单方调整工作岗位时，不应当有针对性，即应该围绕如下事项确保调岗的必要性以及合理性：包括但不限于调岗前后的工资待遇是否合理；调岗后是否增大了劳动者的劳动成本；调岗行为是否具有侮辱性或不适当的惩罚性等。 3.用人单位调整工作岗位后应当尽快督促员工执行，对于不到岗或者不执行的，应当尽快启动相关处理措施，如果员工提出异议的，应当予以回应。 用人单位的经营千变万化，调岗确实是应对变化不可避免的，但如何合理行使该权利就是关键，否则，劳动者有可能以用人单位未按约提供劳动条件造成劳动者无法提供劳务而不得不提出辞职的，此时，用人单位应当按《劳动合同法》第四十六条的规定支付经济补偿金。 |
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