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【摘要】 疫情爆发，举国上下，共克时艰。一夜之间，朋友圈很多同龄人都做起了微商代购。不可否认，微商代购也是增加收入的一种方式，尤其是做的不错的也可以月收入过万，可能比上班的固定工资还多。疫情期间，因居家隔离，不能正常上班，那些背着房贷、车贷的人，经济压力可想而知。于是大家都说，不是工作需要你，而是你需要工作。反观那些拿着固定收入同时拥有一份副业收入的人，疫情对他们的生活而言，可能影响并不是太大，也可以有更多的时间陪伴家人，这时候，一个副业就显得有多么重要了。那么，工作期间员工兼作微商代购，公司能否因此解除劳动合同呢？本文就从实务案例的角度出发，对此问题探讨一下审判机关的裁判观点。 【关键词】微商代购 解除劳动合同 【案例】 2017年2月28日，周某入职北京某公司，劳动合同有效期自2017年2月21日起至2020年2月20日止，担任人事行政专员，月工资为4800元。公司《员工手册》规定：“员工有下列情形之一的，公司可以随时且无补偿地解除劳动合同：......11、员工同时与其他公司建立劳动关系，有偿或无偿兼职的；......”。 2018年5月7日公司以周某工作期间兼职代购违反公司规章制度为由提出与其解除劳动合同。2018年5月11日公司向周某作出《劳动合同解除证明》，其内容为：“周某……原我司员工，担任行政助理职务。任职期间我司发现其担任兼职，严重违反我司规章制度，《关于劳动合同的终止与解除》，员工有下列情形之一的，公司可以随时且无补偿地解除劳动合同第11条，‘员工同时与其他公司建立劳动关系，有偿或无偿兼职的’。经公司决议，我司于2018年5月7日与其解除劳动合同且双方已办理离职交接手续。” 公司主张周某存在兼职代购情形，并出具周某2018年4月22日至4月28日朋友圈截图、“冷晴韩国代购4月29日出发”微信群信息及5月7日谈话录音材料，周某认可上述微信内容系其所发，但否认存在代购行为，也没有谋取私利。 公司认为周某的行为违反了公司《员工手册》第四章的规定，故决定解雇。 2018年9月，周某向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金14775元。 2018年12月12日，仲裁委裁决公司支付违法解除劳动合同赔偿金14400元。公司不服仲裁裁决，向法院起诉。 一审法院：公司不能证明周某与其他公司建立劳动关系，从事有偿或无偿的兼职，仅以代购为由解除劳动合同缺乏依据。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。周某在其微信群中明确注明“韩国代购4月29日出发”字样且在5月7日与公司的谈话中对其从事代购一节未予否认，故公司主张周某有代购情形一节，法院予以认可。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。公司并未举证证明周某与其他公司建立劳动关系，从事有偿或无偿的兼职，仅以周某代购为由作出解除劳动合同的决定缺乏合同依据及法律依据，对此应承担举证不力的法律后果。故公司解除与周某的劳动合同已构成违法解除，应承担相应的法律责任。根据法律规定，用人单位违反劳动法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照劳动合同法的规定支付赔偿金。鉴于周某不要求继续履行合同，公司应依据上述规定按经济补偿标准的二倍支付违法解除劳动关系的赔偿金。据此，一审法院于2019年3月20日作出判决：公司支付周某违法解除劳动合同赔偿金14400元。 公司上诉：公司明令禁止员工代购及兼职，周某违反公司制度，公司属合法解除。公司不服一审判决，提起上诉，上诉理由如下：2017年2月21日周某入职我公司，在人事行政部担任行政专员。我公司明令禁止员工代购及兼职的行为，周某自2018年4月起从事代购、兼职工作谋取私利。利用上班时间在微信朋友圈中发放代购产品信息，煽动公司员工购买、组群，严重影响工作质量及工作进度，扰乱工作氛围，给我公司用工造成不良影响。周某的行为严重违反了我公司《员工手册》第11条的规定“员工同时与其他公司建立劳动关系，有偿或无偿兼职的”，经我公司决议于2018年5月7日予以辞退。周某在谈话过程中对于其从事代购及工作上的错误供认不讳，我公司不存在违法解除劳动合同的情形，周某的行为违反了公司《员工手册》的内容，公司有权单方解除双方之间的劳动合同。 二审判决：公司仅能证明周某从事代购，但并不能证明周某与“其他公司建立劳动关系，有偿或无偿的兼职”，属违法解除。北京二中院经审理认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。 公司以周某违反公司“员工同时与其他公司建立劳动关系，有偿或无偿兼职的”规定为由，与周某解除劳动合同。周某对解除理由不认可。公司提交的证据仅能证明周某从事代购，但并不能证明周某与“其他公司建立劳动关系，有偿或无偿的兼职”，故公司解除与周某的劳动合同缺乏事实依据，已构成违法解除，应向周某支付违法解除劳动关系的赔偿金。 综上所述，公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。 【结束语】 有人说是否和其他单位建立劳动关系，公司无法举证所以败诉，因为做代购不需要签订劳动合同，也有人说上班期间做微商代购确实影响工作，也影响公司想象，所以不应提倡。不论怎样，劳动法并不排斥双重劳动关系的建立，但是，本职工作要做好，这是基础，如果副业严重影响本职工作，或用人单位在规章制度或劳动合同中明确规定或约定，不允许建立双重劳动关系而劳动者拒不改正的，用人单位就会依法解除与劳动者的劳动关系。本案中，公司要想将《员工手册》第11条的规定作为解除与周某劳动合同的制度依据，措辞必须要严谨明确且有充分证据，才能有胜诉的可能。 律 师 简 介
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