【原】谢某用退耕还林地进行占补平衡建设项目应如何处理

【基本案情】2017年5月26日，某县林业局接到举报：某镇长古村村委会主任谢某使用退耕还林地搞耕地占补平衡建设项目。经查，2017年5月期间，谢某用挖机整地，在承包集体的土地上共完成耕地占补平衡建设项目面积7.6公顷，其中荒芜闲置地7.2公顷，退耕还林地0.4公顷（6亩），为国家公益林防护林地，被毁林木因证据被毁，无法鉴定。该退耕还林地系长古村村集体土地， 2003年列入国家退耕还林项目，并已按政策申领了全部资金、粮食补助。现已全部推平为耕地，森林植被全被破坏。县林业局以谢某非法开垦一案，对其作出了责令停止违法行为，限于2017年12月底前完成恢复植被；处每平方米5元罚款即20000元整的行政处罚。谢某申称，近年来，因村集体公益事业建设占用了耕地，耕地占补平衡是我村占用耕地应完成的法定义务，不应处罚。谢某不服，申请市林业局申请复议，市林业局撤销了县林业局的处罚决定，建议此案移交该县森林公安刑事立案查处。

【处理意见】县林业局在集体研究此案时，有三种不同意见：第一种意见认为：禁止毁林开垦。被处罚人谢某擅自在承包集体的退耕还林地上进行耕地占补平衡建设项目，致使林地毁坏，其行为系毁林开垦。违反了《森林法》第二十三条第一款的规定，根据《森林法实施条例》第四十一条第二款“违反森林法和本条例规定，擅自开垦林地，致使森林、林木受到毁坏的，依照森林法第四十四条的规定予以处罚；对森林、林木未造成毁坏或者被开垦的林地上没有森林、林木的，由县级以上人民政府林业主管部门责令停止违法行为，限期恢复原状，可以处非法开垦林地每平方米10元以下的罚款” 之规定，对被处罚人谢某作出如下决定：一、责令被处罚人李某停止违法行为，限于2017年12月底前完成恢复植被；二、处每平方米5元罚款即20000元整；第二种意见认为，谢某擅自毁林开垦，现已全部推平为耕地，森林植被全部破坏，林地现状已改变，将林地变为耕地，其行为系擅自改变林地用途，应按照《森林法实施条例》第四十三条第一款“未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。”进行处罚；第三种意见认为，谢某擅自将退耕还林地进行耕地占补平衡，其行为违反了《退耕还林条例》 第十八条：“退耕还林必须依照经批准的规划进行。未经原批准机关同意，不得擅自调整退耕还林规划”和第六十二条：“退耕还林者擅自复耕，或者林粮间作、在退耕还林项目实施范围内从事滥采、乱挖等破坏地表植被活动的，依照刑法关于非法占用农用地罪、滥伐林木罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由县级以上人民政府林业、农业、水利行政主管部门依照森林法、草原法、水土保持法的规定处罚”的规定，据此，因被毁林木无法认定，应将谢某已涉嫌非法占用农用地罪移交森林公安立案查处。

县林业局考虑谢某是为村集体耕地占补平衡建设项目毁坏占用林地，故采用了第一种意见。

【案件评析】县林业局的处理意见是错误的，正确的是第三种意见。

谢某在退耕还林地上进行占补平衡建设项目究竟应如何处理，本案关键问题是谢某行为应如何定性：是非法开垦，还是擅自改变林地用途，还是构成非法占用农用地罪，前二者的意见只是涉及到行政处罚，第三种行为则构成犯罪。首先，我们均知道耕地占补平衡其实质是开垦耕地，谢某在退耕还林地上进行占补平衡建设项目，确实是非法开垦，也是擅自复垦行为，其行为既违反了《森林法》第二十三条第一款、《森林法实施条例》第四十一条第二款之规定，同时也违反了《退耕还林条例》 第十八条、第六十二条之规定。其次，所谓擅自改变林地用途，是行为人未经县级以上人民政府林业主管部门批准或者审核同意，擅自改变林地用途，将林业用地改变为建设用地尚不需要追究刑事责任的行为。本案，是复垦，复垦后地类性质是耕地，和林地一样均是农用地，并未改变为建设用地，因此，本案按擅自改变林地用途定性，显然错误。

根据《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2005】15号）第一条规定：“违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，非法种植农作物，非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到5亩以上，属于《刑法修正案（二）规定的“数量较大，造成林地大量毁坏”，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金。本案谢某非法开垦林地面积为4000平方米，折合为6亩，林地为生态公益林，则谢某的违法行为己达到刑事立案标准。因此，林业局采纳第一种意见是错误的，应移送公安查处；市林业局撤销了县林业局的处罚决定，建议此案移交该县森林公安刑事立案查处是正确的。

【观点概括】综上所述，非法开垦、擅自复垦、擅自改变林地用途，此三者，其共同点均对林地造成破坏，侵犯了我国森林资源管理制度，前二者行为共同点是将林地变为耕地，后者是将林地改变为建设用地，这是前二者和第三者之根本区别所在；但三者的违法行为均以不构成刑事犯罪为前提，一旦突破这个前提，其行为性质发生根本变化，因此，在处理这三种违法行为时，我们必须把握好《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2005】15号）这个司法解释。

                                                          2020年6月12日