债权人在破产受理前一年内取得的抵押权一定会被撤销吗?

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债权人在破产受理前一年内非因既有债务所取得的抵押权不能撤销

👉作者：唐青林 李舒 张德荣 (北京云亭律师事务所)

阅读提示：根据破产法31条的规定，在破产受理前一年内，债务人为没有财产担保的债务设定担保的应当撤销。对于该条的司法适用存在两个常见的争议问题：1.在破产受理前一年内，债务人为新发生的债务同时设立财产担保的，是否应当撤销？2.如果设置担保物权的合同在破产受理前一年外签订，而由于债务人或登记机关的原因致使担保物权的登记设立发生在破产受理前一年内的，该种担保物权是否应当撤销？本文中，笔者将通过一则怀远中院的一则案例回答上述问题。

裁判要旨

只有在破产受理前一年内，债务人为本无担保的旧债务提供担保的行为才能撤销；而在债务设立之时同时设立的担保的行为，在实质上借款行为与担保行为具有对价利益，借款行为及担保行为的发生并未减少债务人被假设已丧失清偿能力当时所拥有的责任财产，并未侵害其他债权人的利益，不能撤销。

如果设置担保物权的合同在破产受理前一年外签订，由于债务人或登记机关的原因致使担保物权的登记设立发生在破产受理前一年内的，担保物权不得撤销。

案情简介

一、2013年1月19日，坤源地产公司向刘志雄借款120万元，借期15个月，双方签订了借款合同，刘志雄交付了出借款，坤源地产公司出具了收据。

二、同日，双方还签订了1份抵押合同，约定以坤源地产公司所有的一套房屋提供抵押，但当时未办理抵押登记，直至2014年1月7日才办理抵押登记。

三、2014年1月6日，坤源地产公司向一审法院申请破产重整。该院于2014年1月9日裁定，受理坤源地产公司的重整申请，并指定管理人。

四、2014年4月14日，坤源地产公司管理人向刘志雄发出通知书，要求刘志雄撤销坤源地产公司于2014年1月7日设立的抵押登记。

五、2014年4月18日，刘志雄向管理人提出异议并提交了异议书，坤源地产公司管理人为此诉至法院。

六、本案经溆浦县人民法院一审，以刘志雄的抵押权发生在破产重整前一年内为由判决撤销抵押登记；此后，怀化市中级人民法院以刘志雄的质押权并非是为旧债设定担保的情形，判决撤销一审判决。

裁判要点

本案的争议焦点是，刘志雄在破产受理前一年内设立的抵押权是否应当撤销。一审法院认为，刘志雄在2014年1月7日办理抵押登记时取得担保其借款债权的抵押权，但其借款债权在2013年1月19日就成立了，所以其抵押权是为之前的旧债权设立的担保；依据破产法第31条，“在破产受理前一年内对没有财产担保的债务提供财产担保的”应当撤销的规定，判决撤销抵押权。但是，二审法院否定了一审法院的看法，认为刘志雄的抵押权不应当撤销。笔者亦赞同这种观点，理由如下：

一、从破产撤销权的立意图的看，破产撤销权目的是为纠正债务人不当处分财产的行为，恢复其责任财产，防止债权人的利益受到损害。破产法第31条规定的“对没有财产担保的债务提供财产担保”情形，是指债务人对本无担保的债务事后提供担保，即破产案件受理前一年内债务人对没有设定财产担保的债务，为让个别债权人得到更充分清偿保障的偏向性考虑，为债权人提供了财产担保。该行为为外观表现为债权债务形成与提供担保两个意思表示在时间上分离，结果导致债务人破产责任财产减少，降低了清偿率，造成其他债权人利益受损。换言之，只有在破产受理前一年内，债务人为本无担保的旧债务提供担保的行为（债务成立在先，担保成立在后）才能够撤销；而在债务设立之时同时设立的担保的行为，因为在实质上借款行为与担保行为具有对价利益，即借款行为及担保行为的发生并未减少债务人被假设已丧失清偿能力当时所拥有的责任财产，并未侵害其他债权人的利益，所以不能撤销。

本案中，刘志雄在2013年1月19日与坤源地产公司同时签订借款合同和抵押合同，坤源地产公司在2014年1月7日才办理完毕抵押登记。虽然债权债务形成及担保行为均发生在破产受理前一年内，但坤源地产公司是为发生的“新债务”（120万元借款）提供担保，借款意思表示与担保意思表示同时发生，并非是对没有担保的“旧债务”提供担保。同时，债务人取得借款属增加财产行为，提供担保与增加财产之间具有对价利益，并未减少债务人被假设已丧失清偿能力当时所拥有的责任财产，不侵害其他债权人的利益。因此，刘志雄的抵押权不应当被撤销。

二、从撤销对象上看，破产撤销权撤销是破产受理前一年内涉及债务人财产的“合同行为”，而不是“抵押权登记”的事实。因为，根据破产法第三十一条之规定，人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人的“对没有财产担保的债务提供财产担保的”行为，管理人有权请求人民法院予以撤销。根据破产法司法解释二第九条之规定，管理人依据破产法第三十一条的规定提起诉讼，请求撤销涉及债务人财产的“相关行为”并由相对人返还债务人财产的，人民法院应予支持。据此，破产撤销权的撤销对象是在受理破产申请前一年内对没有财产担保的债务提供财产担保的“相关行为”，待相关行为被撤销后再由债权人返还债务人财产。根据物权法的物权变动的基本原理，抵押权的设立需要满足“抵押合同”+“登记”两个条件，而抵押合同自签订之日起生效，而抵押权的设立于登记之日起生效。也即，抵押合同成立的时间，与抵押权经登记设立的时间会存在时间差，而破产撤销权所撤销的“相关行为”是抵押合同成立的行为，而不是抵押权登记设立的事实，抵押权被撤销仅是抵押合同被撤销后所产生的抵押权灭失的法律后果。另外，从合同效力和合同履行的角度上讲，办理抵押登记属担保合同义务履行问题，通常担保合同成立与担保物权登记设立的时间并不相同，若以担保物权登记时间作为判断“提供财产担保”的依据，实际上是将债权人能否获得担保物权的命运交给了债务人，本质上默许债务人在破产之前享有拒绝履行合同义务的权利（若债务人拖延到在破产受理前一年内办理完毕抵押登记，则抵押权即使登记了也会被撤销，相当于免除了债务人办理抵押登记的合同义务），有违诚信原则，缺乏法律依据，亦违反企业破产法设置撤销权的立法本意。

本案中，虽然刘志雄获得抵押权登记的日期是2014年1月7日，但是其抵押合同签订的日期是2013年1月19日，即使坤源地产公司管理人行使撤销权，也只能针对2013年1月19日的抵押合同，而不能针对2014年1月7日的抵押登记。而刘志雄抵押合同和借款合同均在2013年1月19日签订，不属于为“旧债务”提供担保的情形，因此，刘志雄的抵押权不应当被撤销。

实务经验总结

北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。

对于破产撤销权纠纷中涉及担保物权撤销的处理，我们务必要做好如下几个区分：

一、务必区分担保物权的设立是基于债务人既有债务，还是与担保行为具有对价利益的新债务，只有为既有债务设置担保物权的行为，才会导致债务人责任财产的减少，才会被撤销。

二、务必要区分新设债务的主合同的签订日期与抵押合同的签订日期，若主合同的签订日期与抵押合同的签订日期相同，则抵押合同不能撤销；若抵押合同签订日期明显晚于主合同，且又在一年的撤销期间内，则抵押合同应当撤销。

三、务必区分抵押合同订立的日期与抵押权登记的日期，通常抵押权设立登记的日期会晚于抵押合同订立的日期，而破产撤销权撤销的对象应当是抵押合同，若抵押合同成立于破产受理前一年之外，而抵押权登记在破产受理前一年之内的，破产管理人无权撤销抵押权。

相关法律规定

《破产法》

第三十一条　人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：

（一）无偿转让财产的；

（二）以明显不合理的价格进行交易的；

（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；

（四）对未到期的债务提前清偿的；

（五）放弃债权的。

《破产法司法解释二》

第九条 管理人依据企业破产法第三十一条和第三十二条的规定提起诉讼，请求撤销涉及债务人财产的相关行为并由相对人返还债务人财产的，人民法院应予支持。管理人因过错未依法行使撤销权导致债务人财产不当减损，债权人提起诉讼主张管理人对其损失承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。

法院判决

以下为该案在法庭审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：

本院认为，“虽然债权债务形成及担保行为均发生在可撤销期间，但债务人怀化市坤源房地产开发有限公司是为发生的“新债务”提供担保，借款意思表示与担保意思表示同时发生并非是对没有担保的既存债务提供担保。同时，取得借款属增加财产行为，提供担保与增加财产之间具有对价利益，并未减少债务人被假设已丧失清偿能力当时所拥有的责任财产，不侵害其他债权人的利益。此外，办理抵押登记属担保合同义务履行问题，通常担保合意与担保物权成立的时间并不相同，以担保物权成立时间作为判断“提供财产担保”的依据，本质上默许债务人在破产之前享有拒绝履行合同义务的权利，缺乏法律依据，亦违反企业破产法设置撤销权的立法本意。” 

案件来源

湖南省怀化市中级人民法院，刘志雄、怀化市坤源房地产开发有限公司管理人破产撤销权纠纷二审民事判决书【(2018)湘12民终1264号】。

本期执行主编：张德荣律师 北京云亭律师事务所

责任编辑：李文雪 微信号：17310145421

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关于我们

唐青林律师、李舒律师  北京云亭律师事务所创始合伙人，均从事法律职业多年，实务经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》《公司并购法律实务精解与百案评析》《企业家刑事法律风险防范》《公司保卫战》《公司法司法解释四裁判综述及诉讼指南》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。

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