表见证明的典型：经验基本原则
表见证明是运用经验法则来推定过失或因果关系要件的成立与否，因此，经验法则是表见证明的核心和基础。所谓经验法则是指人们从生活实践中归纳提取的对事物的因果关系或属性状态的认识或者法则，既包括一般人从日常生活中归纳获得的常识，也包括一些专业性的知识，如商贸、艺术、技术、科学等方面的知识等等。[5]随着研究的深入，现在学者们一般是通过将经验法则分类的方式来界定表见证明。在此，笔者仅以汉斯?普维庭教授的经验法则分类框架为基础，[2]以盖然性为标准将经验法则从高到低进行排列，寻求分析经验法则与表见证明之间的关系。
第一，在所有的经验法则中，只有经验基本原则可以构成典型的表见证明。生活规律，如太阳东升西落，不可能存在反证，无法构成表见证明；简单的经验规则盖然性较低，无法帮助法官形成完全的心证，且对方当事人极有可能提出反证，因而通常情形下也不能构成表见证明；至于纯粹的偏见，则根本不具有盖然性，因而在事实认定当中没有它的位置。
第二，经验基本原则具备高度的盖然性，一般来说没有必要再进行科学验证。如果这些具备高度盖然性的经验基本原则不存在反证，法官就可以形成全面心证，这类经验法则被认为是典型的表见证明。但是，并非所有的经验基本原则均可构成表见证明，当和实体法相悖时，无论此类经验法则具有多高的盖然性，都将被排除适用。
第三，经验法则的盖然性决定了是否承认该经验法则。是否将所有的经验法则都并入表见证明，则取决于具体情况下的评价，尤其是取决于针对该经验法则提出的反面证据。如果根本不需要提出反证或者无法提出反证的经验事实，都构不成表见证明。
2.表见证明与事实推定
在法国、荷兰、瑞士和瑞典这些国家，法官在进行证明评价时也经常应用经验法则，通常称为“事实推定”。事实推定是指法院依据某一已知事实，根据经验法则，推论出与之相关的诉讼中需要证明的另一事实是否存在的证明方法。其中前一事实称为前提事实，后一事实称为推定事实，一旦前提事实得到证明，法院可直接认定推定事实，无需再对推定事实加以举证证明，除非对方提供反证。我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第9条对类似情况做了规定，即根据已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实，当事人无需举证证明，但对方当事人有相反证据足以推翻的除外。
理论上，有一种将表见证明与事实推定相混淆的观点，认为表见证明是事实推定的同义语。但实际上，表见证明与事实推定存在显著差异。表见证明是法院根据经验法则针对某一个待证事实采用类推的方式进行的一种情态复制。从属性上来看，表见证明与单纯的事实推定不同，表见证明是一种经验上的推定或者是表见推定。[6]表见证明是根据事件发展的常态认定案件待证事实，而非当事人的举证行为。而事实推定只是利用间接证据来证明待证事实，当然享有事实推定利益的当事人必须提供证据证明基础事实的存在。在程序适用上两者尚存在以下差别：首先，作为适用表见证明前提的基础事实必须是定型的事实，即具有典型性；而事实推定中对基础事实的要求比表见证明的典型性要低，只需能与经验法则相结合即可。其次，表见证明适用的依据是高度盖然性的经验法则，并不是每个经验法则都可以促成表见证明；而事实推定适用包括通常的生活经验法则在内的更为广泛的经验法则。由此可见，在民事证据体系中表见证明有其独立的地位，表见证明与事实推定不能等同，也不可以事实推定代替表见证明。[7]
二、表见证明的本质
（一）表见证明本质论各学说
1.证明责任说
该说认为表见证明具有证明责任的属性，是证明责任的一个组成部分。理由在于，表见证明不但可以克服由于证据的不足而导致的案件事实真伪不明，使得表见证明具有与证明责任同样的功能，而且借助表见证明还可以纠正不公正的证明责任分配，是证明责任自我修正机制的一部分。目前将表见证明视为证明责任组成部分的观点在德国已被通说推翻，但是仍有学者坚持认为，表见证明与客观证明责任的转换并没有区别。
2.证明评价说
该说在德国居于通说地位，以汉斯?普维庭教授的观点为代表。该说认为表见证明是在法官自由心证范围内对经验法则的运用，是证明评价的一部分，表见证明可使法官对某个待证事实形成完全的心证。该说之所以把表见证明归为证明评价的范畴，其主要理由在于：第一，通过适用表见证明做出的事实认定和法官对待证事实认定形成的内心确信从本质上来讲基本相同。依据《德国民事诉讼法》第286条规定③，法官允许以言辞辩论的内容和业已调查的结果为基础事实，对待证事实存在与否做出推定。与此相对应，表见证明是以“典型的事象经过”为前提，直接利用相应的经验法则对待定事实进行认定，而无须对具体的细节作详细阐明，所以二者对待定事实的认定在本质上是一样的。通过法官确信所认定事实的过程属于自由评价，所以说，表见证明亦属于自由评价的范畴；[8]第二，从运用表见证明的过程来看，它也应属于证明评价而不属于其他的范畴。例如出租车冲入人行道一案，其属于“典型的事象经过”，所以通过受害人主张表见证明，依据生活经验就可推断该司机负有责任，但如果司机能证明是紧急避险或存在其他事由，此时表见证明会因司机提出的有力反证而被推翻，法官的心证也会发生动摇。所以说，运用表见证明并不能当然地使法官形成最终的心证，它仅是证明评价的一部分。
3.证明标准说
德国的司法实务中多支持该说，根源在于将表见证明当作降低证明标准的一种手段，把表见证明看作降低证明标准的一种工具，并且在个别的判例中，表见证明的确降低了案件的证明标准，从这种角度来说，表见证明属于证明标准的范畴。[2]如上文提到的“德国输血梅毒第一案”。德国学者穆泽拉克（Musielak）针对这类案件进行分析，首先，作为表见证明适用前提的“典型的事象经过”可能存在多个发生原因，为了确定具体案件的原因关系事实，必须根据经验法则在多个可能的损害原因中选择最具盖然性的。在该案所能考虑到的所有经验法则中，虽然某一经验法则并不具备高度的盖然性，但相对于其他经验法则来说具有盖然性，也就是说，这一经验法则是最具有盖然性的。其次，“典型的事象经过”具有的相对盖然性并不需要达到民事诉讼法所要求的一般的证明所要达到的程度。因此，可以说表见证明的证明标准下降了。[9]
4.实体法说
该说认为表见证明是实体法的组成部分，具有实体法的本质属性。德国学者盖黑格认为，表见证明不完全是一种诉讼法上的制度，更是对实体法要件的修正，仅是法官通过默示变更实体法要件来完成的。盖黑格认为从“德国输血梅毒第一案”这个所谓的表见证明减轻证明标准的判例中可以看出，当因果关系出现证明困难时，表见证明使因果关系的存在得以确立。而这在实体法上并无体现，为了达到这一目的，就应该对因果关系的要件要素予以重新设定，将因果关系的“存在”修正为因果关系“盖然性的确信”。修正之后，在证明标准没有明确规定的情况下，可通过修正了的因果关系进行事实认定，即若从生活经验出发可认定该因果关系有着较高的盖然性的话，允许法官据此做出判决，这意味着将“盖然性的因果关系”在实体法上作为责任发生的基础，于是表见证明应归结为法官所具备独自形成要件的表见责任。
（二）对各学说的评价
每个学说都有其合理之处，但亦存在无法自圆其说的缺陷。笔者倾向于上述第二种观点，即证明评价说更符合表见证明的本质。原因如下：
首先，表见证明与证明责任不能相容。这是因为：第一，依据客观证明责任的判决和以表见证明为基础的判决在逻辑上泾渭分明。证明责任是指在审理案件过程中，对案件的主要事实法院穷尽所有证据调查方法仍无法得到确信，在事实真伪不明的状态下，而做出的确定由哪一方当事人接受不利益裁判的制度。[10]证明责任有两层含义，一是主观证明责任，是指对于待证事实，主张该事实的当事人有义务提出证据证明其存在或不存在，如不履行这一义务便要承担败诉的危险。二是客观证明责任，是指对于待证事实，尽管法院进行了证据调查，但最终仍不能获得心证时，就要对负有举证责任的当事人做出不利的裁判。其前提是在诉讼结束时案件事实真伪不明并且无法消除。而依据表见证明所推导的结果则是法官对某个生活事实的认定，它的作用在于帮助法官在认定某个生活事实时排除疑点并形成心证。如果混淆证明责任的这两层含义，表见证明与客观证明责任联系在一起也在所难免。第二，不能把表见证明克服证明困难的功能等同为证明责任的功能。证明责任的功能是当待证事实真伪不明时使法官的裁判成为可能，并不是为了克服事实真伪不明。而表见证明可以直接起到克服证明困难的作用。第三，表见证明不能脱离具体的案情依据抽象法规范对风险进行分配，它必须以具体的案件为依托，而证明责任的分配是按照一定的标准在双方当事人之间预先进行抽象分配，可不结合案件的基础事实。所以，尽管在实践中证明责任与表见证明有着紧密的联系，但二者在本质和功能上却应严格予以区分。
第二，证明标准说也难以自圆其说。该说认为表见证明实际上是在降低证明标准，即使不是证明标准的普遍性降低，穆泽拉克也承认证明标准的降低只是个别的表见证明。笔者认为，虽然从形式上看表见证明似乎造成证明标准的降低，提供基础事实的一方似乎并不需对基础事实给以充分证明，“只需达到高度盖然性”让法官凭借经验法则形成临时心证即可，但其并不一定导致证明标准的降低。主要原因在于：第一，在审理过程中，如果当事人主张适用某一经验事实，法官会将待证事实与这种经验事实进行对照从而决定是否适用表见证明，这就是法官在落实案件事实的证明标准，如果待证事实具有高度的盖然性，法官就可以做出判决。因此，适用表见证明并非必然导致证明标准的降低。其二，若认为表见证明会降低证明标准，那么就意味着每一个案件都会有一个固定明确的证明标准，然而没有任何法律对此做出明确规定，所以在审理实践中法官只能通过主观判断确定案件的证明标准。因此，表见证明必然导致证明标准的降低是缺乏说服力的。此外，该说对于证明标准是在何种根据下被表见证明改变的这个问题也难以给出合理的回答。
