  近年来，随着网络直播行业的高速发展，各经营主体之间的商业竞争愈演愈烈，直播平台之间的“挖角”现象亦频频发生。主播违反合同的约定跳槽，可以适用合同法等相关规定。但第三方直播平台的“挖角”行为是否也应该受到法律的规制？亦或是否会构成不正当竞争？实务界以及学术界就此问题进行了旷日持久的争论。本期内容，笔者将通过几个案例简要分析直播平台之间的“挖角”行为是否构成不正当竞争。 01 武汉鱼趣网络科技有限公司与上海炫魔网络科技有限公司、上海脉淼信息科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷 (2017)鄂01民终4950号 案情介绍： 斗鱼TV是国内知名的网络直播平台，原告鱼趣公司负责向斗鱼TV提供主播资源。2015年9月1日,被告朱浩和鱼趣公司签订《游戏解说合作协议》，约定朱浩为鱼趣公司提供独家游戏解说，其不得在斗鱼TV以外的任何第三方平台进行直播。 签约后，鱼趣公司及其关联公司对朱浩在斗鱼平台及斗鱼官方宣传平台进行了多种形式的推广活动。但2016年5月，鱼趣公司发现朱浩在炫魔公司、脉淼公司所有的直播平台进行游戏解说，遂将炫魔公司、脉淼公司、朱浩等诉至法院，认为被告侵犯其著作权，构成不正当竞争。 法院认为： 炫魔公司、脉淼公司的行为损害了鱼趣公司的利益，违反了行业公认的商业道德，构成不正当竞争。法院通过以下四点进行了说明： 1、对行业效率的影响。炫魔公司、脉淼公司和鱼趣公司均是从事互联网直播业务的市场主体，存在竞争关系。被告虽攫取了鱼趣公司的竞争资源和劳动成果，但所提供的仍是同质化的服务，并未促进行业效率的提升。 2、对竞争对手的损害程度。在网络直播行业中，主播是企业吸引观众获得流量的核心资源，平台主要依靠主播吸引人气生存。网络直播行业的竞争，实际上就是平台主播资源的竞争。主播的流失，将直接导致平台市场占有率的下降。使用他人签约主播，实质上是在直接攫取他人竞争果实。 3、对竞争秩序及行业发展的影响。优质的主播与平台的发掘与精心培养实不可分。如果“挖角”的行为被认可，竞争主体将着力于直接攫取主播资源及其所附带的观众和流量，而不再对优质主播资源的培养和产生进行投入，又或者哄抬主播身份，增加行业的负担和成本，如此一来容易引发无序及无效竞争。 4、对消费者福利的影响。主播平台的更换并不会增加消费者的选择，反而是若主播的培养者和资源投入者的利益不能得到保护，无序竞争的放任，将可能导致投入的减少和行业发展的减缓，消费者的利益最终将受到损害。 02 山东七月网网络科技有限公司与北京龙曦国际文化传媒有限公司不正当竞争纠纷 (2018)京0102民初16058号 案情介绍： 原告山东七月网网络科技有限公司（以下简称“七月网”）与被告姜玉铬、王立国分别于2016年8月30日和2017年1月3日签订为期五年的独家《艺人签约合同》。姜玉铬、王立国2017年3月离开原告公司。 2017年4月20日北京龙曦国际文化传媒有限公司（以下简称“龙曦国际”）成立，姜玉铬在龙曦国际担任CEO，与王立国均参与被告公司组织的宣传和网络直播活动，原、被告就涉案争议事项存在竞争关系。原告以被告不正当竞争为由，向法院提起诉讼。 法院认为： 山东七月网网络科技有限公司依据《反不正当竞争法》第二条的规定要求认定被告的行为构成不正当竞争，缺乏事实和法律依据，原告的相应诉讼请求本院不予支持。 首先，《反不正当竞争法》的基本价值取向是维护竞争自由。本案中，七月网公司与姜玉铬、王立国均签订《艺人签约合同》并约定违约责任，系双方意思自治行为，应由相关特别法律进行调整，当事人自行承担法律责任。七月网公司以合同不足以保护为由，进而选择要求进行反不正当竞争保护缺乏法律依据。 其次，是否违反商业道德是认定是否构成不正当竞争的基本标准。七月网公司、龙曦传媒公司均认可姜玉铬、王立国2017年3月离开七月网公司，虽然七月网公司与姜玉铬、王立国之间的合同关系尚处于不确定状态，龙曦传媒公司吸纳姜玉铬为股东、使用二人参与宣传和网络直播活动并非高度审慎之行为，但在七月网公司与姜玉铬、王立国之间的合同关系存续发生争议且事实上停止履行的情况下，龙曦传媒公司作为合同以外的第三人，可以选择与姜玉铬、王立国进行演艺方面的合作，其争夺交易机会的行为符合商业实际和市场精神，可以体现商业伦理市场效率的要求，不能据此认定其违反商业道德。 最后，保护竞争秩序、保护经营者和消费者的合法权益是《反不正当竞争法》的立法目的，维护健康的竞争机制是反不正当竞争的首要目标，《反不正当竞争法》虽直接保护竞争者，但保护竞争者的目的是使市场更有效率，最终是保护竞争。无法认定龙曦传媒公司违反商业道德，而允许姜玉铬、王立国转换经纪公司却可能促使行业竞争的加剧，创新更多和更高质量的服务项目，最终提升消费者的福祉。龙曦传媒公司的行为并未扰乱市场竞争秩序、损害消费者的合法权益。 03 杭州开迅科技有限公司与李勇、广州虎牙信息科技有限公司不正当竞 (2019)浙01民初1152号 案情介绍： 原告杭州开迅科技有限公司（以下简称“开迅公司”）为在线游戏解说平台“触手直播”的运营者，被告广州虎牙信息科技有限公司（以下简称“虎牙公司”）为在线游戏解说平台“虎牙直播”的运营者。被告李勇原为开迅公司及其关联、合作经纪公司培育的知名主播，在触手平台提供独家游戏解说及演绎服务。2018年9月，李勇在未与开迅公司解约的情况下，擅自与虎牙公司进行了签约，并使用昵称“触手圣光转虎牙”在虎牙平台进行直播首秀。此外，李勇于2019年3月1日在触手直播平台进行直播时宣告将到虎牙平台进行直播，并继续使用原昵称、头像。 开迅公司认为，虎牙公司在李勇负有约定竞业限制义务且尚未解约的情况下即与之签约，存在恶意诱导。开迅公司主张李勇与虎牙公司的行为违背了商业道德、破坏了健康的市场竞争秩序，具有不正当性，起诉至人民法院。 判决结果： 李勇和虎牙公司的行为均不构成不正当竞争行为。 本案的争议焦点在于：一、反不正当竞争法能否适用于本案；二、如能够适用，李勇、虎牙公司的行为是否构成不正当竞争；三、如不正当竞争成立，李勇、虎牙公司应当承担的法律责任。 1、法院认为本案同时涉及主播与平台之间的法律关系及直播平台之间的法律关系，是否适用反不正当竞争法的问题应当区分不同的法律关系分别分析。 对于主播与平台之间：在本案中开迅公司也并未否认对主播跳槽问题本身可通过合同法进行规制。但认为李勇的不正当竞争行为并不限于此，还包括两类，（1）与虎牙公司的签约行为、收预付款的行为及在虎牙平台上进行直播的行为；（2）通过原昵称、头像等用户导流行为。 （1）均系李勇违反合同约定的竞业限制义务，在合同履行期内与开迅公司具有竞争关系的虎牙公司进行签约、履约的相关行为，上述行为均可通过合同约定和相关的法律规定进行规制。 （2）开迅公司、伊恬中心对于原昵称、头像并不享有著作权，而是通过合同约定享有相关权益，亦属于可由合同法进行规制的行为。上述被诉侵权行为均可能涉及对合同义务的违反，但并未损害公共政策所保护的其他利益，如在合同约定的违约责任之外，另行要求李勇承担其他侵权责任，亦超出了其在合同订立时可合理预见到的损失。因此，对于开迅公司与李勇之间的法律关系，不应再适用反不正当竞争法进行调整。 2、对于直播平台之间，因虎牙公司的行为属于市场竞争行为，开迅公司有权依据反不正当竞争法来主张相应的合法权益。对于虎牙公司的行为是否构成不正当竞争行为，应当结合其行为方式、行为目的、行为后果等具体分析。 从虎牙公司的行为方式看，其不存在恶意诱导的行为。从行为目的来看，虎牙公司亦非有针对性的攫取竞争平台的用户流量和竞争利益，不具有不正当竞争的目的。从行为后果来看，开迅公司并无证据证明虎牙公司利用李勇在触手平台直播期间，直接对用户进行了导流行为，干扰了用户对于直播平台的选择，损害了消费者利益。开迅公司并未提供充分的证据证明平台单纯接收跳槽主播的行为，对游戏直播行业市场秩序可能造成的影响程度，已经需要反不正当竞争法的介入。在市场机制存在自我净化、调节能力的情况下，反不正当竞争法对于市场行为的干预应当保持谦抑性。综上，法院认为虎牙公司的涉案行为并未违法诚实信用原则和公认的商业道德，不构成不正当竞争行为。 结 语 司法实践中，早期的判决倾向于将平台“挖角”的行为认定为不正当竞争，近两年的判决对此基本持否定态度。而2020年4月13日广东省高级人民法院发布《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引(试行)》（粤高法发〔2020〕3号），明确指出主播跳槽不宜适用反不正当竞争法：原告主张被告通过不正当手段引诱游戏主播违约跳槽，不当抢夺相关市场和利益，违反《反不正当竞争法》第二条规定的，应审查相关行为是否违背了商业道德，是否具备不正当性与可责性。 1、商业道德 商业道德是指特定商业领域中，市场交易参与者普遍认知和接受的行为标准，商业道德既不等同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。网络直播行业属于新兴市场领域，对于各种商业规则仍在探索中，商业道德在相关市场共同体中尚未形成共识，应当结合市场经营者的行为方式、行为目的、行为后果等案件具体情形来进行分析判定。【1】 2、不正当性与可责性 《反不正当竞争法》第二条的立法目的在于保护“竞争秩序、经营者利益、消费者利益”三个层面的利益，对于具体案件的不正当性和可责性，也可综合考虑考虑上述三个层面的利益进行评判。华东政法大学的黄武双教授在《关于游戏直播主的竞业限制与第三方直播平台不正当竞争问题分析》【2】一文,就实践中多发的疑难问题进行了解读。 (1)“高薪”并不等于“引诱”：要吸引人才加盟，高薪是必不可少的手段，属于人才引进正常不过的做法；引诱通常是指，以物质利益诱惑员工带来了专属于前雇主的竞争优势，如第三方引诱员工“飞单”。如果将高薪认定为引诱，将阻碍雇员的自由流动，架空宪法所设定的“公民有劳动的权利”。 (2)第三方直播平台为跳槽播主提供“违约赔偿金”，是否构成引诱:引诱的实质意义在于，是否以不正当手段获取了竞争对手受法律保护的竞争优势；如果提供违约赔偿金，只是为了雇佣一个技能高超的员工，则没有认定是否存在“引诱”的必要，也不会构成法律上的“引诱”。 《反不正当竞争法》第二条作为原则规定，具有灵活性和适应性，可以有效制止各种花样翻新、层出不穷的不正当竞争行为，在行业自律组织、自律规范仍不完善的情况下，司法可以从反不正当竞争角度适度介入，引导行业更加秩序化、规范化发展，以免造成行业的过度混乱。但反不正当竞争法的适用也应遵循谦抑性的原则，同时要防止原则规定适用的随意性，避免妨碍市场自由公平竞争。  【1】参见浙江省杭州市中级人民法院(2019)浙01民初1152号民事判决书。 |
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