 不可否认，网络直播营销作为一种即时性、网络化的营销方式，对促进消费、繁荣市场起到了积极作用。然而，网络直播营销的高速发展，也无法脱离法律的缰绳。本篇笔者将重点讨论网络直播营销过程较为常见的不正当竞争行为，并结合有关司法裁判案例、行政处罚案例了解实践中的具体认定情形，以更好地借鉴和防范相关法律风险。本篇文章是本系列文章的第四篇，序号接前篇。 Part.5 网络直播的不正当竞争风险 一 混淆行为
混淆行为是《反不正当竞争法》规制的不正当竞争行为中最典型、最多发的行为之一，一般是指通过仿冒他人商品标识、企业主体标识、生产经营活动标识等，引人将自己的商品误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，以借用他人或者他人商品的影响力、美誉度，提高自己以及自己商品的市场竞争力。在网络直播领域，擅自使用他人标识也会构成混淆行为，最为典型的案例当属“斗鱼网”全国首例电竞赛事直播不正当竞争纠纷案。 2014年，耀宇公司取得DOTA2中国大陆地区代理商完美公司的授权，承办2015年DOTA2亚洲邀请赛，并获得了赛事的独家视频转播权，而斗鱼公司在未经授权的情况下，通过其经营的斗鱼网站，全程、实时直播了涉案DOTA2亚洲邀请赛，直播内容为原告制作的音像视频，时间持续近1个月，直播比赛共80场，且在直播时擅自使用了耀宇公司的标识。因此，耀宇公司将斗鱼公司起诉至人民法院。 关于斗鱼公司是否构成不正当竞争，法院认为，市场竞争不能放任自流,无序的自由竞争同样会损害资源配置的效率,公平、正当、有序之下的自由竞争才是健康的市场竞争。网络游戏赛事如同体育竞赛,同样需要组织者投资、策划、运营、宣传、推广、管理等等。网络游戏比赛视频转播权需经比赛组织运营者的授权许可是网络游戏行业中长期以来形成的惯常做法,符合谁投入谁收益的一般商业规则,亦是对比赛组织运营者的正当权益的保护规则,符合市场竞争中遵循的诚实信用原则。本案中,斗鱼公司直播涉案赛事画面,虽然斗鱼公司在直播过程中自配主播点评,但是其所直播的还是耀宇公司所组织运营的涉案赛事,斗鱼公司自配的主播点评也是对涉案赛事的点评,该点评依附于涉案赛事。当时斗鱼公司斗鱼网上对涉案赛事的直播所吸引的观众数量已达较大规模,且系对涉案赛事的实时直播,斗鱼公司称系报道行为,法院不予采信。 斗鱼公司未对赛事的组织运营进行任何投入,也未取得视频转播权的许可,却免费坐享耀宇公司投入巨资、花费大量人力、物力、精力组织运营的涉案赛事所产生的商业成果,为自己谋取商业利益和竞争优势,其实际上是一种“搭便车”行为,夺取了原本属于耀宇公司的观众数量,导致耀宇公司网站流量严重分流,影响了耀宇公司的广告收益能力,损害耀宇公司商业机会和竞争优势,弱化耀宇公司网络直播平台的增值力。 因此,斗鱼公司的行为违反反不正当竞争法中的诚实信用原则,也违背了公认的商业道德,损害耀宇公司合法权益,亦破坏了行业内业已形成的公认的市场竞争秩序,具有明显的不正当性。原审法院认定斗鱼公司直播涉案赛事画面构成不正当竞争并无不当。遂判决斗鱼公司赔偿耀宇公司经济损失100万元和合理开支10万元。 二 虚假宣传
2022年，央视“3·15”晚会集中曝光了很多消费陷阱，其中关于“翡翠直播卖假乱象”引发众多关注。大量直播间号称将砍价现场搬到了原产地缅甸，例如某翡翠直播宣称，主播在缅甸曼德勒矿区现场砍价，为粉丝代购。而事实上，直播是在昆明市的一栋办公楼里，货主身着缅甸服装，现场布景均为伪造。 虚假宣传的构成要件有两个：一是宣传内容为虚假；二是宣传内容引人误解。两个要件缺一不可。即使宣传的内容是虚假的，如果未达到“引人误解”的标准，也不构成虚假宣传。例如，宣传的内容虽然是虚假的，但只是为了某种特定的宣传效果，故意以夸张的方式演绎，观众根据日常生活经验、一般注意力足以判断，不会发生误解。在网络直播营销中，虚假宣传时有发生且形式多种多样，举以下几种最常见的情形： 1、虚构商品信息 这是虚假宣传中最常见的，如虚构商品背景、产地、数量、品种、性能、材质成分等信息；或者使用虚构、伪造、无法验证的科研成果、统计资料、调查结果等信息作商品证明材料；又或者虚构原价和降价原因。 以虚构原价最为典型。电商直播卖货过程中，为了给消费者制造具有冲击力的优惠力度，往往会把原价抬得很高，而实际上并没有启用过。例如，某商家直播中上架了一套西服，宣称原件1099元，商场定价899元，现场直播间价格砸到地板价299元，而实际过程中并没有以1099、899元的新价格销售过。这种行为虽然普遍，但是属于虚构原价，涉嫌虚假宣传，违反《反不正当竞争法》。 2、虚构或夸大商品功效 不少带货主播在直播时会夸大使用商品前后的对比效果，以此为宣传点，明示或暗示不实的商品效果混淆用户感知；或借封建迷信虚构商品功效误导消费者；又或宣传非特殊用途化妆品有特殊功效，宣传普通食品有医疗保健功效等，此类行为也涉嫌虚假宣传。 3、虚构交易情况和活动信息 流量造假，也是电商直播虚假宣传的重灾地，直播带货时，很多主播会通过“刷单”、“买赞”等方式提高直播间的流量，营造出虚假繁荣的现象，从而影响消费者对直播间和商品的选择的倾向性，达到流量变现的目的。 例如在深圳市腾讯计算机系统有限公司与吴承睿、浙江淘宝网络有限公司不正当竞争纠纷一案中，法院认为，主播通过虚假增人气、增加关注度即通常所说的刷粉、刷人气来虚构其直播服务的关注度，该行为明显会误导消费者，使得消费者对其直播服务质量产生错误认知，破坏了企鹅电竞直播平台的正常信息评价机制，扰乱了主播之间的正常竞争秩序，侵害了消费者的合法权益，构成虚假宣传的不正当竞争行为；吴承睿通过技术手段帮助主播刷粉、刷人气的行为属于帮助其他经营者进行虚假宣传的不正当竞争行为。 其实，使用水军几乎是直播带货行业公开的秘密，在今年“3·15”有关报道中，一些直播公司甚至通过“群控系统”来控制大量水军，例如通过一台电脑同时控制一百部手机，冒充一百个真实用户充当水军。在水军的烘托气氛中，不少用户就可能被气氛所带动，跟风消费。 虚构活动信息是指主播在直播间通过口述、详情页、弹幕等各种商品推广形式，宣传“免费赠送”、“低价秒杀”等虚假福利活动信息诱骗用户参与互动，实际并未兑现或者无法兑现的推广行为。 三 不正当有奖销售行为
所谓有奖销售，是指经营者以销售商品或者获取竞争优势为目的，向消费者提供奖金、物品或者其他利益的行为，包括抽奖式和附赠式等有奖销售。抽奖式有奖销售是指经营者以抽签、摇号、游戏等带有偶然性或者不确定性的方法，决定消费者是否中奖的有奖销售行为。附赠式有奖销售是指经营者向满足一定条件的消费者提供奖金、物品或者其他利益的有奖销售行为。 1、有奖销售必须清楚明确 根据《规范促销行为暂行规定》，有奖销售行为应当明确公布奖项种类、参与条件、参与方式、开奖时间、开奖方式、奖金金额或者奖品价格、奖品品名、奖品种类、奖品数量或者中奖概率、兑奖时间、兑奖条件、兑奖方式、奖品交付方式、弃奖条件、主办方及其联系方式等信息，不得变更，不得附加条件，不得影响兑奖，但有利于消费者的除外。如果奖品为积分、礼券、兑换券、代金券等形式的，应当公布兑换规则、使用范围、有效期限以及其他限制性条件等详细内容；需要向其他经营者兑换的，应当公布其他经营者的名称、兑换地点或者兑换途径。 2021年4月16日,某课外培训公司为了吸引老学员继续参加培训,在该公司微信公众号公布了“学霸锦鲤”、“续报锦鲤”、“直播互动礼物雨”有奖销售活动,但未在有奖销售前明确公布奖项种类、开奖方式、奖品价格等,有奖销售信息不明确。被责令停止违法行为并处以275000元罚款。 2、禁止欺骗性有奖销售 《关于禁止不正当有奖销售行为的若干规定（征求意见稿）》中对禁止欺骗性有奖销售进行了细化规定，明确禁止： （1）谎称有奖销售或者对所设奖的种类，最高奖金额，总金额，奖品种类、数量、质量、提供方法、弃奖条件、奖券出售情况、兑奖情况等作虚假不实的表示； （2）采取不正当的手段故意让内定人员中奖； （3）故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放、未全部投放市场或者不与商品、奖券同时投放市场； （4）其他欺骗性有奖销售行为。 宁波某公司为促进其公司安全座椅的销售，在其开设的天猫旗舰店平台上搞促销活动：“618半价购赢家庭欧洲免费十日游”——凡6/18-6/20期间在该店购买安全座椅的顾客，收货后评价外加晒宝宝使用照片即参与抽奖。7月3日晚上8点，当事人通过在其官方微博平台及直播平台直播抽奖活动，上述促销活动产生了一、二、三等奖，其中一等奖一组共3名，奖品为欧洲十日游家庭旅游套餐。“欧洲十日游家庭旅游套餐”的实际费用为51005元，该公司却仅提供5000元，其余款项则由中奖者支付。颇具意味的是，该公司在促销活动前一天，向公证处申请了抽奖活动公证并在官方微博上对此次促销活动奖品作了5000元的限制说明。然而，其在天猫旗舰店上却没有作出任何关于只提供5000元奖励的说明。当地市场监督管理局经调查，认为该公司的行为属于欺骗性的有奖销售——谎称有奖销售或者对所设奖的种类，中奖概率，最高奖金额，总金额，奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示。不过，最终市场监督管理局考虑到该公司在公司微博及公证时对所设奖项、金额等均作了明确说明，认为违法情节轻微没有造成危害后果，故未予进行处罚。 3、禁止抽奖式巨奖销售 对于抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过5万元，根据《关于禁止不正当有奖销售行为的若干规定（征求意见稿）》目前暂包括以下情形：
在一起行政处罚案例中，某传媒有限公司利用其主播在抖音直播销售活动中先后举办了10次直播抽奖赠送汽车的有奖销售活动。在抽奖的时间段内由粉丝发送“公平公正”至直播间内的公屏留言，同时主播利用第二台手机作为抽奖手机对准直播账号、背面对准该主播，主播遮挡住双眼，公屏进行留言滚动，由主播随机盲点公屏抽奖，点到哪位符合上述要求的“粉丝”即为中奖者，中奖者必须在被盲点点中后五分钟内回复抖音后台，并由当事人工作人员通过私信以及打电话、进行视频确认后中奖方可有效的方式，共计送出宝马、奥迪、哈弗等汽车28台。其中价值最高的一辆裸车价高达145124元/台。经市场监督管理局认定，该公司为增加直播商品的销售量，吸引更多的消费者及“粉丝”，在直播商品销售过程中采取的抽奖式有奖销售，其中赠送的宝马汽车价值达到145124元，已违反了国家法律的禁止性规定，决定责令其停止违法有奖销售行为并处15万元罚款。 四 商业诋毁
在直播行业，斗鱼公司和虎牙公司曾经可谓国内直播领域两大主要竞争对手，发生过不少引人注目的故事，不乏有关商业诋毁的“历史”。虎牙公司曾诉斗鱼公司关于商业诋毁不正当竞争。 2018年6月，暨南大学传播大数据实验室发布了《网络“黑公关”研究报告》，将斗鱼公司欠薪事件的“幕后推手”定为虎牙公司，认为这是一场典型的、出于商业目的进行的“黑公关”。 2018年6月27日，暨南大学又将虎牙公司从“幕后推手”里抹去，只留下一个“不明”。 2018年8月，斗鱼公司发布了修改前的报告截图，随后，又发出《向黑公关say no》的文章，配图中多次提及虎牙公司。 为此，虎牙公司以损害商誉为由把斗鱼公司告上法院。 |
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