张友连吴宏乔:互联网租赁押金的性质及监管模式

作者：张友连，浙江工业大学法学院教授、硕士生导师

编辑：唐杰，复旦大学法学院硕士研究生

摘  要：互联网租赁行业长期存在着押金安全隐患，对互联网租赁企业占有、使用押金盈利的行为有实施监管的必要。确定互联网租赁押金的性质是选择监管模式的前提和基础。以意思表示为核心，结合直接抵偿的法律效果，互联网租赁押金的性质可以认定为欠缺特定化要件的金钱质押。在比例原则限制下，监管措施需满足价值、目的、后果三个维度的限度要求。从监管模式上看，仅设置准备金模式不具有可行性，银行存管模式缺陷明显，信托存管模式最能适应上述要求，是互联网租赁押金监管的应有选择。

关键词：互联网租赁押金、性质、监管模式、信托

目  次

一、问题的提出

二、互联网租赁押金的性质

（一）押金性质学说梳理

（二）互联网租赁押金性质的确定：非特定化形式（b类型）押金

（三）非特定化形式（b类型）押金的法律效果

三、互联网租赁押金的监管模式

（一）互联网租赁押金监管的限度要求

（二）互联网租赁押金监管模式的选择

（三）信托存管模式的实现

四、结语

一、问题的提出

随着互联网终端普及和共享经济的蓬勃发展，公共服务类互联网产品迎来了爆炸式增长。互联网租赁服务产品中，网约车、共享单车以及共享充电宝的发展势头尤为突出，分别以30.6%、28.6%、12.5%的服务使用率名列各类典型互联网租赁服务使用率前三甲。共享单车恰恰满足了“最后一公里”痛点需要，以低廉便利的方式满足消费者出行需求，并且于社会价值导向而言，共享单车与社会倡导的低碳绿色出行的环保理念保持一致，广受消费者欢迎。据第41次《中国互联网络发展状况统计报告》数据，截至2017年12月，共享单车国内用户规模已达2.21亿，半年增长率达108.1%。另据《中国共享经济发展年度报告（2018）》指出，2017年共享单车保有量已超过2000万辆，融资总额超过200亿元。共享充电宝在人流密集场所，例如机场、火车站、商场、餐厅等，满足了移动人群充电需求，并借助着消费者逐渐形成的共享经济模式的消费习惯，在社会上迅速普及应用。

目前，互联网租赁经历了行业的淘汰整合，大型企业获得大量高额融资，在完成国内市场布局后进军海外市场，而中小型企业因资金实力不足、产品同质化严重、经营不善等问题相继退出市场。以共享单车为例，2017年底，小蓝、小鸣、酷骑等品牌面临经营困难，出现拖欠消费者押金、资金管理不规范等问题，其中广东省消委会针对小鸣单车出现的系列问题向广州市中级人民法院提起公益诉讼。2018年5月19日，据广州市中级人民法院公告，广州悦骑信息科技有限公司（“小鸣单车”经营者）破产清算案被受理，并进入债权申报程序。“小鸣单车”破产案揭开了资本风口过后，共享单车行业进入新形势的序幕。2018年之前，摩拜单车和OFO单车占据90%以上的市场份额，而至2018年下半年，OFO单车陷入债务危机，经营状况每况愈下，押金退还问题屡遭维权。资本市场对待共享单车企业的态度悄然发生着变化，使得互联网租赁行业中发展最早、最快的共享单车行业也最早暴露出了押金安全问题。

共享单车及共享充电宝等互联网租赁服务与网约车等典型共享经济不同，其实质并非通过互联网组织闲散资源和生产力对接，因此这类互联网租赁服务难以脱离传统租赁服务的营业模式，最明显的共同特征即收取押金。由于共享单车、共享充电宝这一类互联网租赁服务营业模式的共性，可以预见，为了满足多样的应用场景，在未来还将出现更多种类的互联网共享租赁服务，并在押金安全的问题上都将面临相似风险。共享单车行业出现的押金安全问题应该引起新形势下互联网租赁行业的共同注意。长期以来，共享单车收取押金以担保面目示人的同时却悄然演化为共享单车企业的盈利来源，从而饱受社会诟病。在用户规模过亿的市场中，共享单车企业聚集了数百亿的押金池，押金的担保功能也发生异化，成为共享单车企业逐鹿资本市场的筹码，使得押金池的金融属性攀升。因此，关于押金的定性及监管已经成为互联网租赁行业发展中一个亟待解决的问题。

需要特别指出的是，随着押金引发的争议不断出现，互联网租赁企业对收取押金的态度上产生了分化。目前，一部分共享单车企业（如哈罗单车、摩拜单车）在特定城市允许消费者以第三方信用评分为担保或者彻底不需要担保，免除消费者缴纳押金的义务，然而也有部分共享单车企业选择从免押金变为收取押金（如OFO单车）。而共享充电宝由于发展时间较晚，在收取押金上一般采取与第三方信用评价机构合作，以信用评分达到某一数值之上为条件并以信用评分为担保而免收押金，不符合免押金要求的用户仍需支付押金。这种转变很大程度上缩小了押金规模，具有积极意义。但是学界应当清醒地认识到这种转变不是制度层面的进步，而仅仅是企业出于自身需求而对营业模式做出的改良。客观上，不能享受免押金服务的消费者数量仍然是成规模的，故押金安全问题仍然是互联网租赁法律规制中不可回避的重要课题。互联网租赁中的押金安全问题已然暴露于众人面前，面对如此大量的押金使用问题以及现实的押金退还难问题，互联网租赁企业对押金的使用权限亟待明确，对押金如何进行监管、进行何种程度的监管亦有待学界提供科学、合理、有效的意见。

二、互联网租赁押金的性质

对概念性质的界定直接影响到其行为所对应的法律效果，只有明确行为所产生的法律效果才能在建议上做到有的放矢。反之，在不确定甚至是错误的定性之下，对法律效果的理解可能存在偏差，所提供的建议就不可能存在明确的指向。学界现有成果普遍忽视了互联网租赁押金的定性在研究中的决定性作用，没有对定性进行充分论证，甚至没有将定性引入到论证之中，最终导致了押金的定性与所建议的监管措施之间产生矛盾。押金定性上的不严谨使建议的科学性大打折扣。基于此，本文首先通过辨明互联网租赁押金性质以明确其法律效果，为进一步的监管措施建议的研究明确目的，并提供理论基础，保证监管措施的科学性、正当性。

（一）押金性质学说梳理

在社会生活中，押金的形态纷繁复杂，法律效果不尽相同，因其共同特征而得以统合在“押金”概念之下。正因抽象意义上的概念统合，模糊了具体意义上的构成区别，使得押金性质的学术探讨中产生了诸多分歧。

1.金钱质押说

《最高人民法院关于使用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（后简称《担保法解释》）第85条确立了以特定化金钱为标的物的动产质押规则，体现出金钱质押说为司法立场。金钱质押说亦得到王利明教授、崔建远教授等一批学者广泛认同。该说认为金钱以一定形式特定化后与普通动产一样能够成为质权标的物，通过转移特定化金钱的占有设立担保以保证债权实现，符合质权特征。但是这一学说却存在与互联网租赁押金现实不符的困境。互联网租赁服务中，消费者缴纳或取回押金与使用服务的时间点并不严格重合，消费者缴纳押金后，在其不使用租赁服务期间，押金仍然处于互联网租赁企业的占有之下，如若将押金视为金钱质押，则这种现象显然突破了担保的从属性。固然《物权法》上已经存在最高额质押、最高额抵押等不具有从属性的担保物权制度，但是这种制度设计仅突破了传统理论中担保物权从属性限制，对于质押制度而言，能否突破从属性有待进一步讨论。另外，押金在实践中并没有存入特定帐户固定或以其他形式特定化，不符合质押最基本的质押物特定化要求，更不符合金钱质押中金钱特定化的要求。

2.权利质押说

权力质押说认为，金钱是一种权利凭证，押金的运行方式相当于以担保人移转权利凭证的占有至担保权人处的方式设立担保，故押金是一种权利质押。岑雅衍认为，押金的效力及责任形态上与定金不同，更接近于担保物权，从押金交易的典型行为模式上看，押金不属于一般动产质押，而是一种权利质押。庄阿苗在其论文中也表示了相似的观点，并进一步指出货币代表了购买权，本质上是一种有价证券，是一种适格的权利质押标的物，且因金钱的特殊属性，在权利实现上更为简便。权利质押说没有考虑到金钱特定化的可能性，也就不可能考虑到金钱特定化后将产生消除金钱特殊属性而成为一般动产的效果，因此在结论上将押金区别于一般动产而视为一种权利凭证。众所周知，概念具体化的过程是概念细节增加的过程，法律概念的具体化意味着要件的增加。在概念上，“金钱”因其一般等价物特征而从无记名有价证券这一相对抽象概念中具体出来，又因特定化金钱消除了一般等价物的特殊属性，对应地产生了相对于权利质权更为具体的“金钱质押”这一概念，在这一组概念具体化的过程中，增加了特定化这一不可或缺的要件。而权利质押说将“金钱”回溯至“权利凭证”，又对应地将“金钱质押”回溯至“权利质押”，是一种从具体到抽象的思维过程，导致了要件的遗漏。如若将缺失的要件补齐，权利质押说实质与金钱质押说无异，该说已然不能称为一种独立的学说。

3.约定抵销说

约定抵销说的实定法依据来源于《合同法》第100条。该说认为给付押金一方在给付押金后对接受押金一方享有债权，基于债权可以请求返还押金，而接受押金一方因约定抵销，得在给付押金一方发生债务不履行时直接就押金受偿。赵可星在其《论保证金担保》一文中指出直接抵偿是押金权利实现的主要方式，并根据这一特征认为押金能够产生直接抵偿效果的法律根据是抵销制度。也有学者在商业银行保证金账户担保的性质研究中指出，保证金账户担保无论是客观上的担保功能还是当事人间的合意，实质是为保障合同目的实现而创设被动债权，使得发生债务不履行时银行可以直接抵偿，并且银行抵销权在一些国家已被立法肯定，也是银行界的惯例。约定抵销说很大程度上成功地描述了押金的一般行为模式及相应的法律效果，但是从未占据过学界主流地位。笔者以为，约定抵销说存在以下几点质疑有待解释。第一，结合《担保法解释》第85条，将押金定性为约定抵销，意味着押金以债权效力为原则，在满足特定化要件的情况下发生物权效力。这与司法立场正好相反。第二，我国台湾地区通说认为租赁合同押金是一种让与担保，同样可以解释其权利实现方式是直接抵偿的。可见直接抵偿这一权利实现方式上的特征并不直接指向抵销制度。第三，应当注意到，性质是某一概念的固有属性，而产生具体效果的机理是固有属性之下的功能性表现。应当辨明约定抵销说是在金钱质押定性下欠缺要件的瑕疵效果的产生机理还是一种独立的性质描述。

4.让与担保说

让与担保说在我国台湾地区居于通说地位。史尚宽先生认为，以特定化金钱为标的物并以移转占有形式进行担保的，成立一般动产质押，而以非特定化金钱为标的物并以移转占有形式进行担保的，则成立让与担保。其理由为让与担保说“最适合于当事人之意思，而且最能自然地及充分地说明押租之性质”。让与担保说意图阐释非特定化金钱进行占有移转型担保效力的发生原理，也注意到“特定化”是排除适用“占有即所有”规则的条件。在中国大陆及台湾地区，让与担保的法律构造皆以担保权构成说为主流。据此学说，让与担保仅发生形式上的所有权移转，并以移转所有权的形式产生约束，实现担保功能。而押金有体符号因交付而发生了所有权的确定移转，不符合让与担保的形式特征，其担保功能的发生机理也不同于让与担保，因此不能认为押金属于让与担保的一种。

5.会员费说

会员费说的产生主要源于共享单车押金是否属于应税范围的思考，该说另辟蹊径，从其押金收入是否需缴税、应缴纳何种税切入思考其性质。会员费说认为，共享单车企业收取押金是消费者通过缴纳费用而取得租用共享单车资格，是通过缴费成为会员，担保是押金的次要功能。根据财税[2016]36号，转让无形资产所有权或者使用权的业务活动统称销售无形资产, 会员权就是“其他权益性无形资产”的一种形式。仅“即租即押，即还即退”模式的押金属于担保性质。在理论定性上，首先，会员费本身不是一个严格的民法概念，押金产生何种法律效果并不会因为定性为会员费而更为明确。其次，将押金定义为会员费，意味着押金是为获得会员权益而支付的对价，则在此定义下，消费者无法请求返还押金，与押金定义不符，也与客观事实不符。

（二）互联网租赁押金性质的确定：非特定化形式（b类型）押金

从学界既有学说中可以看出，金钱质押说和约定抵消说是众学说中最具说服力的两种，但是存在各自局限。概念的性质具有唯一性，仔细考察两学说的局限所在，可以发现虽然两种学说存在理论上的对立，但是如果能以“特定化”要件为区分标准将押金类型化，两学说存在兼容的可能。

1.押金的类型化分析

押金在多种法律关系中存在，其种类和性质复杂，对于债权的保障作用多种多样。对于被排除在定金范围之外的保证金，须予以类型化，确定每种类型的保证金的效力。为了区分不同押金类型的不同效力，依据目的、功能特征为类型化手段十分具体，具有实践操作上的指导意义，而基于行为模式的一些特征对押金类型作出区分，能够在较为抽象的层面确定不同类型的押金发生何种效力。

金钱的一般等价物属性决定了流动性是其存在的根基和价值体现，因此产生了“占有即所有”规则。为了使金钱能够成为担保物权标的物，就必须使金钱摆脱“占有即所有”规则的适用，即消除其一般等价物属性，手段即为“以特定化形式交付”。至此，可以得出结论，“以特定化形式交付”是押金发生担保物权效力的构成要件。而实践中与人们生活联系最为紧密的押金形态，如房屋租赁押金、设备租赁押金、互联网租赁押金等都以不特定形式收取，押金也不会以特户或其他特定化账户形式保存，因不具备“特定化”要件而不发生担保物权效力。综上，根据押金在实践中表现出的不同行为模式，以押金特定化与否为区分，可以将押金区分为非特定化形式押金（见图1.b，后称为b类型押金）与特定化形式押金（见图1.c，后称为c类型押金）。c类型押金又可因权利实现方式不同而区分为具有直接抵扣效果的押金（见图1.c1，后称c1类型押金）和依据法定程序实现担保权利的押金（见图1.c2，后称c2类型押金）。这一区分的依据在于银行业存在银行抵销权之惯例，并且在英国、法国等国家得到立法承认，由于银行抵销权，在权利实现方式上体现为直接抵扣。其余特定化形式押金，若没有习惯或者特别规则，则仍以法定程序实现担保权利。

此类型化划分可能面临一个质疑，即b类型押金不具有特定化形式，可以依据《担保法解释》第85条否定其押金地位。特别是为押金安全而实施监管的目的出发，要求接受押金一方必须以特定化形式保存押金，这种措施似乎是符合《担保法解释》第85条的定性和要件要求的，则类型上就将不存在b类型押金。笔者认为，定性研究的对象是客观的事实、现象或行为模式，而定性依据也是客观的实定法，其中没有加入特定主观目的的余地。其次，民法是一种裁判规范，不直接干涉当事人做出何种行为。民法仅能进行效力上的判断，进而对当事人决策产生间接影响。再次，定性研究是对研究对象全部类型的总结归纳，只要客观现实存在这种类型就应当纳入研究范围并给出定性的结论。最后，监管措施固然能够要求当事人以某一类型所要求的要件作出行为，然而仍然不能完全避免存在押金不特定的现象，最终问题仍指向b类型押金的性质。

2.非特定化形式（b类型）押金

金钱质押说和约定抵销说的学说之争，症结在于意思表示上b类型押金当事人间存在的担保意思究竟是一种设立物权的意思还是设立债权的意思。b类型押金没有在民法上明确其性质和效力，在大陆法系明确的物债二分的体系之下，b类型押金需要具备物权特性才具有成为一项物权的资格，其是否是一项物权确实存在讨论空间。

《物权法》第2条第3款指出物权区别于债权的特性是支配性和排他性，而事实上，地役权、动产抵押权、动产浮动抵押权都属于合意设立、登记对抗的物权，在登记之前既无支配性亦无排他性，但是《物权法》分别在第158条、第188条、第189条规定为物权，依据物权法定原则，显然未经登记的地役权、动产抵押权、动产浮动抵押权都属于物权。因此，支配性和排他性的论断有待商榷。具体到担保物权，通说认为担保物权是对担保标的物的交换价值进行支配，并据此认为担保物权体现支配性。但该观点存在瑕疵，首先，实现担保物权有实体的条件限制，担保权人仅在条件成就时才得对担保标的物进行处分。其次，为避免暴利或显失公平发生，在权利实现的程序制度上存在协商或司法清算程序的限制，并没有赋予担保权人直接处分或者直接取得所有权的权利。故担保物权具有对交换价值的支配性不能成立。另一方面，担保物权体现出排他性和优先性的特征。设立担保物权的目的在于条件成就时，担保权人可以经法定程序处分特定责任财产获得清偿。在实现清偿的过程中，仅担保权人能够就特定担保财产主张权利，一般债权人则不能够针对特定责任财产主张权利。而在特定责任财产拍卖、变价后，特定责任财产的担保权人能够优先于一般债权人获得清偿。因此，笔者赞同李永军教授提出的，担保物权本质上区别于债权的真正效力在于排他性和优先性，并由此派生的追及性。据此，如果当事人间在b类型押金合同中反映出设定排他性、优先性权利的意思，即可认为当事人间具有设立物权的意思。

b类型押金以交付非特定化金钱的方式进行担保，主观上，支付押金一方当事人意图在不移转所有权的情况下将该笔金钱的占有移转至接受押金一方，因接受押金一方独占该笔金钱，可视为具有赋予其排他性权利的意思，而直接抵偿的约定可视为接受押金一方具有对该笔金钱优先的受偿权。客观上，因交付标的物为非特定化金钱，实际上发生了金钱所有权的移转，接受押金一方不仅仅获得了该笔金钱的排他性、优先性权利，这种权利更是所有权意义上的排他和优先。因此，可以得出结论，b类型押金当事人间合意为设立物权的意思。b类型押金当事人间合意为设立物权的意思的另一个理由在于，b类型押金当事人间具有明确的担保意图，但约定抵销不能算作一种债的担保。债的担保具有从属性、补充性和保障债权切实实现性等特性。而约定抵销不具有从属性，在权利实现方式的顺位上甚至是居于首位的，显然不具有补充性，仅在保障债权切实实现性上，因其直接抵偿的特点，相比于普通债务甚至是一些担保物权更具便捷性。因 “占有即所有”规则，以金钱为担保标的物，应当以特定化形式交付和保存为原则，以发生物权效力为原则。而约定抵销仅仅是一种产生担保作用的债法制度，b类型当事人间的担保意图不能解释成约定抵销的意思。

将押金类型化能够将《担保法解释》第85条规定的特定化要件及行业习惯中的直接抵偿的权利实现方式分置于不同类型的押金，以便于分别定性。然而金钱质押说存在着突破担保从属性的现象。突破从属性这一债的担保的固有属性，需要具有充分的正当理由。在我国民法上，已经存在最高额抵押及最高额质押突破了担保物权的从属性原则，在德国法上，独立式土地债的产生和存在不依赖于主债权的产生和存在。三种制度都突破了担保从属性原则，究其共性，皆有物尽其用、促进效率的目的。可见在满足物尽其用、促进效率时，突破从属性是可以被理论接受的。其中，最高额质押的出现更是直接说明，当满足物尽其用、促进效率时，质押本身也可以突破从属性。房屋租赁中通常仅以月租金数额的金钱为押金，用以担保租赁期间房屋及其附属设施不被破坏；保证金账户担保中，银行通常在保证金数额基础之上以一定比例发放贷款。可见押金往往表现为不足额担保，有物尽其用之意。押金又常常以一笔金钱连续担保一段时间内发生的债务，减少交易次数，降低了交易成本，又促进效率之意。故押金突破担保的从属性也应当可以被理论接受。

综上所述，作为全部押金类型的上位概念的“押金”（即图1.A）属于金钱质押，突破从属性原则为质押制度的特例。以是否满足特定化要件为划分标准，将押金区分出b类型押金和c类型押金。b类型押金的性质属于欠缺特定化要件的金钱质押，因欠缺特定化要件而不发生质押的物权效力，在权利实现上类推适用约定抵销的原理。

（三）非特定化形式（b类型）押金的法律效果

互联网租赁押金属于b类型押金的一种，剖析b类型押金产生的法律效果及其产生的机理即可明确互联网租赁押金的效果及原因。b类型押金为欠缺特定化要件的金钱质押，因不具备特定化特征而不具有物权效力。b类型押金类推适用约定抵销原理在债权上发生了何种效果，有必要进一步阐明。

其一，关于所有权的归属。金钱是一种具有公信力的价值载体，这一载体之上包含着有体的金钱符号以及无体的金钱价值。将金钱视为特定的有体金钱符号时，就有了确定物权的必要，“占有即所有”规则即是这一层面的描述。有体金钱符号的特殊性在于如果没有物理的区隔或以独立账户区隔，就只可能整体特定而不可能局部特定，而所有权标的物同其他物权标的物一样，都必须是特定的，故金钱所有权只可能以特定的金钱整体作为标的物，基于此，形成了不特定金钱“占有即所有”规则。由此可见“占有即所有”规则并非人为设计，而是金钱特殊属性决定的客观规律，故在不特定金钱发生占有的移转时，产生的法律效果不以人的意志为转移。b类型押金因此发生所有权移转至接受押金一方的效果。而在无体的金钱价值的讨论范畴中，“占有即所有”规则不能正确表达出价值归属的内涵。以借款合同为例，贷款人将金钱交付借款人后，因移转占有而发生金钱所有权变动，借款人负有返还义务。借款人的返还标的物显然不要求是原本的有体金钱符号。有体金钱符号的物权归属固然已经移转至借款人，但因金钱债务不发生给付不能，借款人必然需要履行其返还义务。据此，借款人的返还义务实质上不是物的归还而是价值归还，金钱价值仍由贷款人保有。进一步可得结论，在金钱所有权负有返还价值义务的情况下，金钱的物权归属与价值归属发生分离，有体金钱符号的所有权不代表其价值权利。

其二，关于优先受偿、直接抵偿的效果。b类型押金在外观上给人以接受押金一方具有优先受偿的感观。而实际上接受押金一方接受押金后获得押金符号所有权，其债务上的负担是如果支付押金一方不发生对接受押金一方债务，则支付押金一方有权请求“返还”与押金相同数额的金钱，其发生清偿的机理类推适用约定抵销的原理，即押金的交付等同于为接受押金一方设定抵销中的主动债权。由于押金所有权已经发生确定移转，支付押金一方的其他债权人无法对接受押金一方所有的押金直接主张权利，故清偿上的优先性实则来源于所有权的移转，而不是担保物权的优先受偿性。

在押金的权利实现方式上，大陆法系素有“当然抵偿说”，即无须担保物权实现程序，也无须当事人意思表示，在抵偿事由发生时自动发生清偿效力。当然抵偿说的观点与实践中惯常做法颇为一致，b类型押金如互联网租赁业和传统租赁行业收取的押金等，皆践行着“当然抵偿说”的权利实现方式。学说的存在能够说明直接抵偿被实践和理论广泛接受，但是其产生机理仍待解答。笔者认为，直接抵偿的效果和优先受偿的效果类似，b类型押金仅仅是外观上展现出直接抵偿的样态，实际上并没有发生直接抵偿。理由是，b类型押金的接受押金一方已经在押金交付时获得了实质上的所有权，在抵偿发生时，押金被抵扣仅具有所有权移转在观念上的意义，实质上发生的是债务相抵，即接受押金一方不再负担“返还”押金的义务。

三、互联网租赁押金的监管模式

互联网租赁也中表现最为突出的共享单车行业在率先做大做强的同时也最早暴露出了押金安全的隐患，随着行业整合升级，小型共享单车企业将押金安全的隐患变为了现实。共享单车企业在用户过亿的巨大市场中，聚集了资金规模过百亿的押金池，将押金挪用的现象不时被曝光，将押金逐渐从单纯的担保标的物蜕变为企业牟利的摇钱树。随着押金的担保功能发生异化，押金池的金融属性攀升，押金安全性急剧下降。并且，押金性质决定了其价值归属并未发生移转，企业擅自利用押金从事高风险金融活动，不仅转嫁了经营风险，这一行为也明显超出了企业对押金享有的权利范围。因此，对互联网租赁行业收取和使用押金实施监管的必要性几乎不言自明。

但是，采取监管措施的必要性不能等同于所采取的具体监管措施是必要的。2017年政府工作报告中提出要“支持和引导分享经济发展”，“本着鼓励创新、包容审慎原则，制定新兴产业监管规则。”在包容审慎原则指导下，新兴产业蓬勃发展的成果在2018年政府工作报告中得到确认。这为互联网租赁押金监管提供了政策指引。“包容审慎”的基本含义可以归纳为对安全底线以上的新业态采取包容态度，对落入安全底线以下的新业态严格执法。政策概念的模糊性使得制度设计上必须引入精确的法律概念，将政策指引转化为法律原则指导。“包容审慎”若以严格的法律概念表达，比例原则“最小侵害”的内涵与其含义最为一致。在将押金定性为“欠缺特定化要件的金钱质押”之时，应当明确交付押金后，产生金钱有体符号意义上所有权移转的法律效果。在这一层面上，“包容审慎”的直接含义便是监管措施应当在最小程度上限制企业所享有的金钱有体符号所有权。

（一）互联网租赁押金监管的限度要求

1.价值限度

如果对企业采取监管措施，由于企业享受押金所有权，因此必然会限制企业行使押金所有权。均衡性原则要求手段所获利益与私权所受损害在价值层面的比较应当相称。所以首先需要划定监管措施的价值限度，即解决限制押金所有权的正当性问题。

耶林在《罗马法精神》中指出：“不存在什么绝对的所有权，也就是那种不考虑社会利益的所有权，历史已经让这一真理深入人心”。在耶林的所有权社会功能理论的基础之上，狄骥指出，所有权人持有财富的同时，负有完成社会功能的义务，统治者强迫所有权人履行义务的干涉是合法的。公法规范和理论吸收了所有权社会化的理念，形成了以补偿为代价的征收、征用以及无补偿的单纯限制等限制所有权行使的制度。其中，为了解决无补偿的单纯限制的正当性和规范依据，德国形成了“财产权的社会义务”理论。该理论指出，财产权负有社会义务，为了维护社会正义，在保护财产“私使用性”的同时，应当平衡私人利益和社会公共利益，财产权的行使应有助于社会公共利益的实现，并且对财产权的限制应当符合比例原则。张翔教授认为，德国基本法上的社会国原则与我国《宪法》第1条第2款的社会主义制度原则相类似，同时我国《宪法》第51条可以理解为一般性的限制条款，因此，在我国宪法规范体系内同样可以容纳“财产权的社会义务”理论。由于财产权的社会义务应当具有“期待可能性”，社会义务的牺牲不能超出平等原则的要求，那么社会义务的内在限度本质上必须满足比例原则。更因为这种社会义务不以补偿为代价，可以说其内在限度要求是高于比例原则所要求的。财产权的社会义务与比例原则的耦合可以得出结论：一项限制所有权的措施能够被视为一项社会义务，那么这项限制措施就在比例原则的限度内。这一路径逃逸出均衡性原则的抽象性、主观性和不确定性，借由财产权的社会义务理论确立源于规范的价值衡量标准。也就是说，在维护公共利益的语境下，轻微限制所有权的措施在价值位阶上高于所有权的保护。

2.目的限度

从监管的必要性可以看出消除押金危险便是监管的主要目的。由于价值限度的语境基础要求监管目的需具有公共性，这一要求同样蕴含于适当性原则之中。故需说明消除押金危险具有公共性。德国民法典第564b条对出租人的租赁关系终止权作出了限制，在1974年颁布的《第二次住房租赁预告终止保护法》第3条禁止出租人为了提高租金而终止租赁关系。《北京市房屋租赁管理若干规定》第7条第2款、《上海市居住房屋租赁管理办法》第15条第2、3款也存在类似的规定。上述一系列规则虽然直接作用于个体间的合同关系，而由于规则的普遍适用，倾向性保护承租人利益和对出租人权利的限制协调了出租人和承租人两大群体间的利益平衡。基于同样的逻辑，互联网租赁消费者的押金安全利益也是一种公共利益。

此外，适当性原则要求目的与手段间存在连结，手段必须实现特定目的。在适当性原则的要求下，监管措施的目的应当是明确、特定的，防范目的扩张引起手段扩张。故应当明确，监管目的仅为保护消费者押金安全利益。首先，不应将目的扩张至限制企业的押金所有权。剥夺押金所有权在限制程度上最为彻底，若限制所有权为监管目的，那么首选的监管方式应当是直接剥夺。显然这种措施违背了价值限度上的轻微限制要求，也实质上损害了企业担保利益。其次，手段上不能仅限于禁止押金进入高风险盈利活动。金钱所有权的物权归属与价值归属的分离也在互联网租赁押金中得到验证。企业享有负担着返还价值义务的押金所有权，而无论是企业还是消费者，意思表示上都没有以押金价值换取商品、服务的意思，无法将押金算作是企业的收入，实践中企业也确实无须就押金缴纳所得税。因此押金虽为企业所有，却非企业所得。企业只享有有体金钱符号的所有权，而金钱价值仍归属于消费者。限制押金所有权的正当性之一正在于此，企业本就不享有押金的价值权利，因此完全禁止企业利用押金盈利乃是正当手段。

3.后果限度

2017年8月1日出台的《交通运输部等10部门关于鼓励和规范互联网租赁自行车发展的指导意见》（后简称《指导意见》）第12条提出“免押金”倡议。固然可以通过规范性文件的方式建议企业以免押金的方式提供租赁服务，但是这种倡议性规范有两点明显缺陷。第一，倡议不宜以强制方式实施，在规则设计上须尊重当事人意思自治，即尊重企业和消费者间的具体约定。第二，“免押金”当然是消解互联网租赁行业押金乱象的源头，但这一负担成本过高，并非所有互联网租赁企业都能承受，对于资金实力弱的初创企业而言无异于灭顶之灾，有可能加剧行业集中度提高。实践中也反映出这种倡议性规范并未达到其目的，《指导意见》发布于2017年8月1日，而“小鸣单车”于2018年5月破产之时仍然无法归还消费者押金，更有甚者如“OFO单车”，在2018年6月开始恢复收取押金。由此可见，若其手段过于温和，以至于不能起到实际效果、不能实现预期目的，就需要更为有力的措施加强监管。必要性原则要求行政机关应选择对私权损害最小的一种方式为其手段，但其前提是手段能够实现目的。从目前的实践来看，倡议性规范并没有产生实效。

期待可能性理论指出，征收是对于财产权的重大侵害，而社会义务则是对财产权的轻微限制。特别牺牲理论则指出，当所有权限制违背了平等原则，所负义务超出了社会义务限度即构成征收，应当对这种特别牺牲提供补偿。基于此，财产权的社会义务的边界决定了限制措施应当仅限制所有权部分而非全部。必要性原则提供的另一思考是限制所有权部分权能的措施不能损害企业权利。押金的本质目的在于担保，在保护消费者押金安全利益的同时，后果限度上不能超出这一预期效果，即监管措施应当对企业担保利益同等重视。由于企业不享有押金价值，该押金所有权几乎只具有形式意义，因此限制所有权部分权能在押金所有权层面很难称得上是一种侵害。而形式意义上的所有权是押金发挥其担保功能的必要条件。待约定事由发生，企业得就押金价值直接获偿。这一效果的发生以企业占有押金为前提。又由于企业仅获得形式意义上的押金所有权，获得完整的所有权有待约定事由发生，因此，押金产生担保功能源于押金所有权所附价值期待权。综上，监管措施不仅只能限制所有权部分权能，还需要避免损害企业担保利益，即对所有权部分权能的限制不能破坏押金所有权形式意义上的完整。

综合价值、目的、后果三个维度的监管措施限度要求，对互联网租赁押金采取监管措施，必须建立在维护公共利益的目的基础上，并且手段上应当完全禁止企业利用押金盈利，但是不能剥夺企业对押金享有的形式意义上的所有权，同时还应兼顾押金所有权形式意义上的完整性。

（二）互联网租赁押金监管模式的选择

从企业破产时消费者债权的劣后清偿顺位可以看出，偏重于事后救济或事后化解的传统监管方式已是于事无补。因此，押金监管中加强事前干预与预防尤为重要。结合押金性质、各方利益诉求、监管限度三方面要求，监管模式还应当实现如下几点效果：第一，防止企业利用押金从事高风险盈利活动；第二，防止企业转嫁经营风险；第三，监管不能超出比例边界，需要保证互联网租赁企业担保利益能够实现；第四，尽可能利用押金池资金，防止资金闲置造成资源浪费。

在共享单车押金监管模式的研究中，建议建立第三方存管机制、将押金池纳入金融监管以及建立准备金机制较为主流。但是既有研究中对如何建立这些制度没有论及。那么上述三种建议是否都能够实现应当实现的效果？准备金机制是否适用于押金监管？第三方机构又以何种方式存管？如何将押金池纳入金融监管？这一系列问题仍需解答。

1.仅设置准备金模式不具有可行性

准备金模式是指向特定银行缴纳一定比例资金，通过固定一部分资金以防止挤兑。准备金模式几乎完全维持了营业模式现状，在此监管模式下，互联网租赁押金仍以非特定化形式交付、保存，同时允许互联网租赁企业占有、使用押金并获得收益，仅增加了互联网租赁企业缴纳一定数额准备金并集中交由银行存管的义务。准备金模式在理论和实践两个层面都不能得到支持。

理论层面，准备金机制对待企业的过分宽容使其不具有可行性。首先，企业不享有押金价值，无权直接利用押金盈利。因此，仅设置准备金制度使企业获得了超出其应有权能的利益。其次，发生押金危险的内在原因主要是企业内部约束力不足，监管措施应当以外力约束企业履行保证押金安全的义务。准备金制度则默许了企业利用押金盈利，不能对企业产生外部约束。对于互联网租赁行业而言，准备金制度不能避免企业进行高风险投机，也不能阻断企业转嫁风险。若手段不能实现目的，显然有悖于适当性原则的要求。最后，准备金制度适用于信用较好、营业能力强、业务风险低的行业，最常见于专业金融机构。而互联网租赁企业无论是营业能力还是抗风险能力都不足以与专业金融机构媲美。

实践当中，准备金模式在我国没有被单独应用于非金融机构的资金监管之中。依据《关于规范商业预付卡管理的意见》第4条、《非金融机构支付服务管理办法》第24条，商业预付卡发卡人或非金融支付机构所收取的客户预付资金不属于发卡人或支付机构的自有财产。在这一定性之下，《关于规范商业预付卡管理的意见》第4条、《单用途商业预付卡管理办法》第27条、《支付机构预付卡业务管理办法》第17条、《非金融机构支付服务管理办法》第26条、第27条规定，商业预付卡发卡人或非金融支付机构所收取的预付资金应当全额交由银行存管。而我国台湾地区在电子支付及预付卡预付资金监管中运用了准备金机制，但是同时要求相关机构除缴纳准备金外，还需将其余全部资金交由信托存管或取得银行十足履约保证。在台湾地区的实践当中，准备金模式仅仅只具有备位作用。两岸的监管实践都没有在非金融机构资金监管中单独采取准备金模式。

2.银行存管模式缺陷明显

针对建立第三方存管机制必要性问题，有学者认为应对动产租赁押金适用小额豁免机制，不必建立第三方存管机制。笔者在前文已经论及，倡议性规范不产生实际效果，信用替代和技术替代的设想如果不以强行性规范干涉，企业内部约束力恐怕不足以支持自主实施。另一个问题在于企业不享有押金价值，如果不采取第三方存管方式监管，很难保证押金价值不被企业利用。上述两点可以说明建立第三方存管机制的必要性。实践之中，我国选择了第三方存管的方式。《指导意见》第12条第3句提出：“企业对用户收取押金、预付资金的，应严格区分企业自有资金和用户押金、预付资金，在企业注册地开立用户押金、预付资金专用账户，实施专款专用，接受交通、金融等主管部门监管，防控用户资金风险。”从文义上看，《指导意见》建议企业将押金交由银行存管，通过金融主管部门对银行的监管间接将押金纳入金融监管。

押金的银行存管模式也有成例可循。在美国判例中，各州对于非特定化押金的定性存有争议，少数州法院（例如纽约州）认为非特定化押金是在承租人财产上形成信托，部分州法院（例如新泽西州、加州）认为其属于质押，而绝大部分法院则认可其债权属性。债权说严格遵从金钱“占有即所有权”规则，认为押金在非特定化交付后，所有权发生确定移转，出租人仅负担返还的债务。故而美国《统一住房租赁法》规定住房出租人应当将押金存入银行并保持其可识别性，同时需明示账户内为押金并保留交易记录，以此将出租人对押金享有的权利限于担保权益而非所有权。此外，美国《统一住房租赁法》中还规定了惩罚性赔偿的规则。美国法的规则建立在其对押金的定性之下，更倾向于通过诉讼以及诉讼中适用惩罚性赔偿来实现间接监管。

银行以设立特定账户和专款专用的方式管理，能够避免企业利用押金从事高风险盈利活动，也能够防范风险转嫁。相较于准备金模式存在很明显的优势，同时也符合比例原则下的限度要求，具有正当性。但是应当注意到，美国法仅仅以私法规则加之以惩罚性赔偿的方式进行间接监管，并未考虑到押金日趋金融化的情形。在规模庞大的押金池金融属性攀升的现实下，银行存管模式存在如下不可避免的缺陷。第一，按照严格的理解，专款专用的要求意味着押金账户中的押金仅可用于企业获偿和退还用户，那么用户、企业、银行都无法使用账户内的押金，将造成押金池资金闲置，在市场效益、社会效益两个层面造成很大损失。第二，当互联网租赁企业破产时，返还押金价值的债务只能算作普通破产债务，清偿顺序处于劣后地位。银行存管模式不能改变这一顺位，破产时消费者利益的保护仍存空缺。因此，银行特定账户专款专用式监管并非最优解。

3.信托存管模式具有显著优势

基于前述分析，应当舍弃单独设立准备金模式和银行存管模式。若要实现本节首段所述五项效果，将押金交付信托机构存管的第三方存管模式最为可取。理由如下：第一，互联网租赁企业作为委托人，以押金为信托财产设立信托。押金即移转至信托机构（即受托人）的管理之下。受托人为受益人的利益管理、处分信托财产。有效避免了企业直接利用押金盈利，押金风险降低，也避免了企业利用押金转嫁经营风险。第二，信托设立时，受托人获得了信托财产所有权。又因《信托法》第16条的规则而实现信托财产和固有财产的分离。有赖于信托财产的独立性，企业表面上将押金所有权移转至受托人处，而因其委托人地位，信托存管保护企业押金所有权的完整性，保证了企业的担保利益不受损害。第三，将押金交由受托人管理，受托人可以依据受益人利益利用押金盈利，避免了押金池资金闲置。同时，因消费者享有押金价值，除消费者与企业另有约定，应仅以消费者为受益人，使押金价值归属回归到应有状态。第四，信托机构存管能够有效填补破产时消费者利益的保护空白。依据信托法第15条，只要不以互联网租赁企业为共同受益人，信托存管就可以规避破产后的救济困难。另外，信托存管对企业押金所有权的限制轻微，在剥夺了企业对押金的直接占有的条件下保证了企业担保利益不受损害，符合比例原则的限度要求。

（三）信托存管模式的实现

我国台湾地区将办理电子票证所收取押金的监管上，采取了同预付卡预付资金一致的监管模式。依据《电子票证发行机构业务管理规则》第9条的规定，发行机构向持卡人事先收取并约定返还的资金，除发行机构终止办理部分业务或进行审核、申报等情形，全额交付信托或取得银行十足履约保证。依此规则，押金同样包含于第9条的定义之下，应交付信托或取得银行十足履约保证。大陆地区的规则逻辑与台湾地区的定义和规则适用相类似，在押金监管方面，同样延续了针对商业预付卡和非金融支付的银行存管模式。但是，相较于银行存管模式，信托存管最大的优势在于信托财产的独立性，将押金独立于企业自有财产和消费者财产，即可以实现企业担保利益又可以隔绝企业经营风险。因此，我国台湾地区准备金加信托存管或银行保证的监管模式具有一定借鉴意义。

以下从监管机构、委托人及信托财产、受益人及其受益权、企业、信托机构与消费者三方的法律关系四个方面，结合台湾立法例经验，具体展开互联网租赁押金的信托存管模式的设想。

1.监管机关

我国台湾地区将押金同预付资金一并由“金融监督管理委员会”负责监管。但是这一规则的适用仅限于开展电子票证发行机构或电子支付机构，这两类机构从事的业务本身具备金融属性，金融监管机构理应直接介入监管。而针对互联网租赁企业的监管则需区分对企业正常租赁业务的监管和预付资金、押金的监管。押金的本质功能在于担保而非融资谋利，因此押金本身不具有金融属性。同理，互联网租赁企业也仅具有提供租赁服务的能力和资质，不具有金融机构的属性。若直接将押金及企业的监管置于金融监管序列，则无异于以默许互联网租赁企业从事金融业务。因此，对互联网租赁企业开展租赁业务的监管仍交由工商管理部门,而对押金的监管则通过金融监管部门对信托机构的监督管理间接纳入金融监管。

2.委托人及信托财产

企业是形式意义上的押金所有权人，因此仅企业有权以押金为信托财产设立信托，因此互联网租赁企业应当是押金信托的唯一委托人。除存量押金外，企业经营租赁业务过程中将不断收取新的押金，因此信托财产应当是企业持有的押金以及后续收取的押金。对于持续收取的押金交付信托期限，台湾地区《电子票证发行机构业务管理规则》规定，企业在收取相关款项后，应于次营业日存入信托专门账户。考虑到现有技术措施和实践中的应用场景，互联网租赁业务鲜有通过实体货币交易的情形。为防范企业不足额给付押金，截留用作他途，可规定消费者直接将押金交付信托机构，存入专门押金账户。

信托财产的运用方面，《电子票证发行机构业务管理规则》第10条第3款规定了信托机构仅可将信托财产运用于银行存款、购买政府债券或金融债券、购买国库券或银行可转让定期存单、购买经主管机关核准之其他金融商品。《电子票证发行机构业务管理规则》将信托财产的运用限制于购买较为安全的金融产品，其主因在于信托财产并非为企业确定所有，需要在保证收益的同时也保护押金安全。押金存管上也存在相同的情形，考虑到押金安全需求和防止押金闲置浪费的兼顾，该条规则可资借鉴。

3.受益人及受益权限

信托存管与银行存管在效果上最大的不同在于信托存管能够将押金池资金加以利用谋取经济利益，且信托存管能够规避破产后的救济困难。从此点可以看出，为受益人的利益而利用押金盈利为信托存管的目的之一。就该信托是自益信托还是他益信托，台湾相关规定没有予以明确，而交由交易主体约定。

企业与消费者分别享有押金物权归属和价值归属，一方面，价值归属乃是一项权利，将这一权利在特定期间内部分让与他方属于权利人的自由；另一方面，单笔押金数额不大，对消费者利益几乎没有影响，而押金总量十分巨大，通过约定将孳息让与企业，对企业经济效益而言具有显著影响，如果以一定消费上的优惠换取消费者让与孳息未尝不可。因此，在押金合同中应设置可由消费者选择孳息归属方式的条款，而在企业与消费者间没有另外约定的情况下，依据消费者享有的押金价值归属，仅消费者有权成为受益人。后文三方法律关系基于消费者为受益人展开分析。

在没有另外约定的情况下，消费者作为押金价值享有者，作为信托受益人没有理论困难。前文也分析了约定孳息归属的可行性，因此经由约定，企业也可以成为押金信托的受益人。此外，消费者与企业可以约定孳息归属，也可以约定各自享有的孳息份额。值得注意的是《信托法》第9条第1款第3项、第11条第1款第5项以及第15条后段的规定。依据《信托法》第9条、第11条规定，企业与信托机构订立的信托文件中应当明确受益人范围为“开始享受信托利益时已经缴纳押金的全部消费者”。而依据《信托法》第15条后段，如果企业和消费者间约定企业也享有一定孳息利益，为防止企业破产时消费者押金返还利益得不到保障，则应在信托文件中应当明确企业和消费者间不是共同受益人关系。

4.企业、信托机构与消费者三方的法律关系

其一，消费者与信托机构间的法律关系。消费者作为押金信托中的受益人，原则上对信托机构不负有任何义务，而享有在企业无法兑付押金时，请求信托机构返还押金并给付孳息的权利。因此，应规定在消费者提出返还押金的请求时，信托机构应直接从专门账户中支取押金返还消费者。

其二，企业与信托机构间的法律关系。企业为信托委托人，负有向信托机构足额交付押金的义务，由于企业不是受益人，故无权请求押金及信托利益的给付。而信托机构应负有为押金设立专户，并与企业其他信托账户区隔的义务。同时还负有处理信托事务的义务、忠实义务和注意义务，并应在法律规定的范围内运用信托财产。此外，在企业无法兑付押金时，须替代企业向消费者返还押金及孳息，而当消费者发生租赁关系中扣减押金的事由时，信托机构也须将一定押金交付企业以偿付损失。

其三，企业与消费者间的法律关系。基于保障租赁关系中，消费者能够妥善使用租赁物，消费者负有向企业支付押金的义务，而企业则负有在信托机构开设押金专门账户，并于收取押金后向信托机构交付押金的义务。此外，企业还应对消费者负担监管上的义务。《电子票证发行机构业务管理规则》第10条第5款、《电子支付机构管理条例》第21条皆规定了消费者对信托财产享有优先于企业其他债权人及股东的受偿权。由于消费者始终保有押金的价值归属，该规则应被吸收，并应要求企业在押金合同内明示告知。此外，基于消费者享有的押金价值利益，企业应当在押金合同中告知消费者信托情况，包括委托人、受托人、受益人以及押金退还方式等基本情况，保证消费者知情权。

四、结语

通过类型化分析，可以将非特定化形式押金定性为欠缺“特定化”要件的金钱质押，因而互联网租赁押金不发生担保物权效力而发生所有权移转的效果。押金性质及其法律效果决定了监管措施必须限于保护消费者押金安全利益的目的，且手段不能破坏押金所有权形式层面的完整性以兼顾企业担保利益。很难说监管措施的设计存在一种绝对的、唯一的路径，而从学界提出的诸多监管建议中，信托存管模式则是较优的一种。信托存管模式能够实现消除消费者在企业破产时受偿的劣后地位、防止企业利用押金进行盈利、防止企业转嫁经营风险、保证企业担保利益、避免押金池资金闲置等五项功能，在功能上相较于其他模式更为全面、优越，也唯有信托存管模式能符合押金性质所决定的限度要求。因此，采取信托存管的第三方存管模式应当成为互联网租赁押金监管的应有选择，从而实现兼顾消费者、企业、市场三方面的利益，达到保障押金安全、保护企业合法权利及健康发展以及市场和社会效益最大化的目标。