法条竞合与想象竞合

【知识概要】

所谓罪数，是指一人所犯之罪的数量，也即区分一罪和数罪。正确区分罪数，有利于合理定罪和准确量刑。本专题结合经典案例，将对罪数论中的重要问题———法条竞合和想象竞合的区分标准及处理路径展开介绍。

一、法条竞合及其处理

1.法条竞合的概念：

法条竞合，又称法规竞合，是指规定不同罪名的数个法条，因其规定的构成要件在内容上具有包容或者交叉关系，当适用于某一行为时，只适用其中某一个法条而排斥其他法条适用的法条竞合的情形之所以只适用一个法条，是因为只存在一个法益侵害事实，但由于刑法分则的复杂规定，导致此法条可能是另一法条的一部分，故适用一个法条是为了避免重复评价导致的重复处罚。

2.法条竞合的特征：

（1）法条竞合是刑法分则不同罪名之间的竞合，是基本犯罪构成之间的竞合，不包括与修正构成要件形成竞合的情形。

（2）仅存在一个符合犯罪构成的行为。

（3）该犯罪行为表面上符合刑法分则的数个法条。

（4）犯罪行为所符合的数个法条间存在包含或交叉的逻辑关系，且数个法条之间具有保护法益的同一性。

（5）对该行为最终只适用一个法条即可。

3.法条竞合的类型：

（1）从属关系的法条竞合。一是独立竞合：一个犯罪构成要件的外延是另一个犯罪构成要件外延的一部分，即特别法和普通法的竞合。处理方式：特别法优于普通法。二是包容竞合：一个犯罪构成要件的内涵是另一个犯罪构成要件内涵的一部分。处理方式：整体法优于部分法。

（2）交叉关系的法条竞合。一是交互（择一）竞合：概念间有一部分重合的法条竞合。处理方式：重法优于轻法。二是偏一（补充）竞合：内涵上交叉，但实际竞合内容超出所重合范围内的法条竞合。处理方式：基本法优于补充法。

4.成立法条竞合的实质条件：

（1）逻辑上的包容性：不需要和具体案件事实联结，只要通过对构成要件的解释即可发现一个构成要件包含了另一构成要件的全部内容。

（2）法益的同一性：逻辑上呈现包容关系或者交叉关系的法条之间，实质上必须具有法益的同一性，即两个法条（罪名）系保护相同法益。从质上看，法益同一性常发生在刑法分则相同章节保护同类法益的犯罪之间；但在复合法益的情况下，A罪保护之次要法益可能与B罪保护之主要法益（抑或次要法益）之间存在法益的同一性；从量上看，当立法（条文）明示某一犯罪对某种法益的保护存在程度限制（不周延）时，其与其他保护同一法益的犯罪之间，可能无法满足法益的同一性要求，不能认定为法条竞合。

二、想象竞合及其处理

1.想象竞合的概念。

想象竞合是指一个行为触犯了数个罪名的情形。

想象竞合具有重要的明示机能。所谓明示机能，是指由于被告人的行为具有数个有责的不法内容，在判决宣告时，必须将其一一列出，做到充分、全面地评价，以便犯罪人和被告人从判决中了解其行为触犯了数个犯罪，进而有利于实现刑法的预防功能。

2.想象竞合的特征。

（1）行为人只实施了一个行为。这里的一个行为不再是从犯罪构成上评价，而是基于自然的观察，在社会的一般观念上被认为是一个行为，在依靠自然观察不能判断时还需结合某种程度的规范评价判断。

（2）一个行为必须触犯数个罪名，即在犯罪构成的评价上，该行为符合数个犯罪构成。

3.想象竞合的处理。从一重罪论处。

三、法条竞合和想象竞合的区分

1.法条竞合。（1）行为数和犯罪数：一个行为侵害一个法益，最终以一罪处理。（2）处理依据：法条本身的逻辑关系。（3）处理途径：特别法优于普通法（独立竞合）。整体法优于部分法（包容竞合）。重法优于轻法（交互竞合）。基本法优于补充法（偏一竞合）。（4）评价范围：所适用之单一法条足以评价不法全貌。

2.想象竞合。（1）行为数和犯罪数：一个行为侵害数个法益，从一重处断。（2）处理依据：案件事实情况。（3）处理途径：从一重处断（重法优于轻法）。（4）评价范围：单一法条不足以评价不法全貌。

【经典案例】

案例一：孟某、李某、金某侵犯著作权案

一、基本案情

1978年至1995年，被告人孟某在北京市新华印刷厂工作，后辞职从事个体经营。1999年底，孟某发现上海外语教育出版社和高等教育出版社出版的《大学英语》《高等数学》《中专英语综合教程》等教材在市场上畅销，遂起意盗印上述图书牟取非法利益。

2000年初，被告人孟某从他人处得知北京市通州区胡各庄乡三元装订厂（以下简称三元装订厂）能够印刷无委印手续书刊，便电话与时任三元装订厂厂长的被告人李某取得联系，称自己是书商，想印一些书，并约见面细谈。后李某带着本厂业务员被告人金某在北京市丰台区六里桥与孟某商谈，孟某对李、金二人讲，其准备印一些大学教材，但无任何手续，李某认为所要印的教材不是“黄色”和“反动的，即同意印刷。经过协商，双方商定：由孟某提供盗版图书的印刷软片及封皮，三元装订厂负责印刷正文和装订图书，并将成品书送到孟某指定的托运站，每个印张0.3元。依据约定，李某安排工人从事盗版图书的印刷及装订，金某将成品书送到孟某指定的托运站。孟某接货后通过石家庄科教书店经理王某、浙江省三通商业教材发行站四方书店经理徐某、沈阳市文源书店经理夏某等人将书销往全国各地。自2000年3月至2001年2月间被告人孟某、李某、金某为牟取非法利益，在明知无复制、发行等权利的情况下，未经许可复制发行外语教育出版社享有专有出版权的《大学英语》系列教材、高等教育出版社享有专有出版权的《中专英语综合教程》《高等数学》等教材共计22万余册，非法经营额达人民币272万余元。

二、法律问题

非法经营罪与侵犯著作权罪两者之间是属于法条竞合还是想象竞合？

三、法理分析

被告人孟某、李某、金某以营利为目的，盗印外语教育出版社享有专有出版权的《大学英语》系列教材、高等教育出版社享有专有出版权的《中专英语综合教程》《高等数学》等教材共计22万余册，非法经营额共计人民币272万余元。虽然《刑法》第217条第2项明确规定，以营利为目的，出版他人享有专有出版权的图书，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，以侵犯著作权罪定罪处罚；《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》进一步明确了侵犯著作权罪的定罪处刑标准，但由于非法出版物的范围十分宽广，既包括宣扬色情、迷信、有政治问题的出版物，也包括侵犯著作权的出版物；既包括没有出版资格的单位和个人出版的出版物，还包括依法成立的出版单位违法、违规出版的出版物。以营利为目的，违法、违规从事出版、印刷、复制、发行业务，既是对现行出版管理体制造成严重的冲击，导致书刊市场秩序混乱的行为，也是一种可能引发严重后果的非法经营行为。因此，在司法实践中，对于盗印他人享有专有出版权的图书，构成犯罪的行为，仍然存在是定侵犯著作权罪还是定非法经营罪的争论。对此，有论者认为侵犯著作权和非法经营罪属于法条竞合关系，应依照特别法优于一般法的原则；另有论者认为，两者属于想象竞合关系，应当从一重处断。

第一种观点认为，侵犯著作权罪与非法经营罪之间有一些相似之处，两者均归属于“破坏社会主义市场经济秩序罪”，侵害的法益从大体上来说都是社会主义市场经济秩序。对于犯罪手段来说，侵害著作权的行为，是未经权利人授权，出版物本身就是非法，那么销售行为本身也是一种非法的销售行为。根据1998年12月17日发布的《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条的规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第225条第3项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”从法条中我们可以看出，出版、印刷、复制、发行非法出版物，是侵害著作权罪的客观行为，同时也是非法经营罪的客观行为。由此看出，两罪名是法条竞合关系，并且非法经营罪是一般法条，侵犯著作权罪是特殊法条，根据特别法优于普通法的基本规则，涉及非法出版的同一行为触犯非法经营罪和侵犯著作权罪的，在选择适用罪名的问题上，原则上应当直接选用侵犯著作权罪，只有在侵犯著作权罪罪名无法涵盖犯罪行为之时，或者在侵犯著作权罪的法定刑过低而犯罪行为又情节特别严重之时，为避免轻纵犯罪分子，才能够选用非法经营罪这一兜底性罪名。因此，涉及非法出版物的犯罪行为，只有侵犯著作权罪或在其他罪名不能解决的情况下，才以非法经营罪论处。

第二种观点主张，只要对构成要件的解释使得两个法条规定的行为之间存在包容或交叉关系，就符合了法条竞合的形式标准。但法条竞合不仅仅是法条之间的形式逻辑关系，具有包含或者交叉关系的法条还必须是为了保护同一法益而设立的才能够构成法条竞合。否则，即使具有逻辑包含或者交叉关系，也只能作为想象竞合看待。（1）法益同一性被看成是判断法条竞合的实质标准。结合《刑法》第225条的规定，不难看出，非法经营罪的危害实质，并非是单纯违反市场管理相关法律、法规的扰乱市场秩序的行为，而是因违反国家关于特许经营管理的有关经济行政法律、法规的规定，未经特许经营业务行政管理部门的批准，擅自经营特许经营业务的经营行为。对于侵犯著作权罪侵害的法益，学界意见不一，大部分学者认为是复杂法益，即本罪同时侵犯国家著作权管理制度以及他人的著作权和与著作权有关的权益。非法经营罪侵害的是单一法益，侵犯著作权罪侵害的是复合法益。非法经营罪的单一法益和侵犯著作权罪的主要法益内容并不完全相同，而是属于一种包容关系，两者之间属于同类的法益，而不是同一法益，由此可见，侵犯著作权罪与非法经营罪属于想象竞合。

四、参考意见

法条竞合与想象竞合的判断不仅仅要根据构成要件间的逻辑关系，并且还要进行实质性的审查，法益的同一性是两者间的重要区别。如何判断法益的同一性，包含对法益性质、内容的观察界定。张明楷教授对法益同一性中“一个法益”的理解是，法条竞合所侵害的法益没有超出一个罪规定的法益范围。当法益的同一性判断涉及的是两个同为侵害单一法益的犯罪时，当且仅当其法益的具体内容同质且相互重合时，方可判定为法益同一。当涉及的两个犯罪中存在侵害复合法益的犯罪时，只要罪的主要法益与B罪的主要法益、A罪的主要法益与B罪的次要法益、A罪的次要法益与B罪的主要法益、A罪的次要法益与B罪的次要法益，或者A罪的主要法益与B罪的单一法益、A罪的次要法益与B罪的单一法益，内容完全相同，那么，A、B二罪就存在法益同一性，据此可认定法条竞合关系。并且，具体犯罪的法益内容应当结合其具体的行为类型、形状而定。

就本案所涉及的非法经营罪与侵犯著作权罪而言抽象地看，非法经营罪侵害的是国家的特许经营管理秩序，而侵犯著作权罪侵害的则是国家著作权的管理秩序以及他人的著作权和与著作权有关的权益；非法经营罪侵害之国家特许经营管理秩序法益与侵犯著作权罪侵害之国家著作权管理秩序法益之间，系包容关系（而非同一）。但这仅仅是就抽象的非法经营罪法益而言的，非法经营罪涉及烟草、食盐、出版物、证券等多种商品或行业的特许经营制度（秩序），因此，在确定具体行为构成之非法经营罪的具体法益时，必须将具体的行为类型考虑进去。具体就本案而言，有关非法出版物所涉及的非法经营问题，其（具体）法益就是国家关于出版物的特许经营秩序，如此，与侵犯著作权罪之国家著作权管理秩序法益之间，具有法益的同一性，二者应当认定为法条竞合关系，根据特别法优于普通法的原则，应当以侵犯著作权罪论处。

案例二：袁某编造虚假恐怖信息案

一、基本案情

2004年9月29日，被告人袁某用名为“张×”的假身份证在河南省工商银行信阳分行红星路支行体彩广场分理处开设了银行账户，准备用于勒索钱款。2005年1月24日下午2时27分，被告人袁某通过手机打电话给上海太平洋百货有限公司徐汇店，要求该店在1小时内向其指定的户名为“张×”的银行账户内汇款人民币5万元，否则就要在商场内引爆炸弹自杀。警方接到店方报警后，启动防爆预案，出动大量警力，于3时左右对上海太平洋百货有限公司徐汇店进行人员疏散，并对该店9层楼面逐层清场，排查可疑爆炸物，直至下午6时30分左右，该店才恢复正常营业，共计停业三个半小时，损失营业额约人民币58万元。

2005年1月25日上午及27日，被告人袁某又采用同样的方法，分别向福州市、广州市、南宁市、深圳市的百货商店以及上海铁路局春运办公室打电话，扬言爆炸威胁，勒索钱款人民币2~10万元不等，造成部分商场停业，公安部门出动大量的人力、物力，进行人员疏散。

法院经审理后认为，被告人袁某采用编造爆炸威胁的方法，向数家单位勒索钱财，造成部分单位停业并遭受严重经济损失，公安部门出动大量警力进行人员疏散，严重扰乱社会秩序，其行为已构成编造虚假恐怖信息罪。

二、法律问题

1.对于行为人以编造爆炸威胁等恐怖信息的方式进行敲诈勒索的行为该如何定罪处罚？

2.在想象竞合、法条竞合所推导出的定罪结论相同的场合，区分二者的必要性体现在何处？

三、法理分析

本案在审理过程中，对于行为人以编造爆炸威胁等恐怖信息的方式进行敲诈勒索，该如何定罪处罚？对此，一致意见认为应认定为一罪，但理论依据却不尽相同，主要有以下三种观点：

第一种观点认为，行为人的行为属于牵连犯。在以编造虚假恐怖信息的方式实施敲诈勒索的行为中，行为人出于非法占有公私财物的目的，实施了两个行为，即通过编造虚假恐怖信息（手段行为）向被害人或被害单位勒索财物（目的行为），两个行为具有牵连关系，且分别触犯了编造虚假恐怖信息罪和敲诈勒索罪，符合牵连犯的特征。牵连犯属于“处断的一罪”，即数个行为处理为一罪，在刑法没有特别规定的情况下，实行从一重罪处罚的原则，即以编造虚假恐怖信息罪定罪处罚。

第二种观点认为，行为人的行为属于想象竞合。在以编造虚假恐怖信息的方式实施敲诈勒索的行为中，行为人只实施了一个行为，该行为具有多重属性，触犯了两个罪名，属于想象竞合，应按行为所触犯的罪名中的一个重罪论处，即以编造虚假恐怖信息罪定罪处罚。

第三种观点认为，行为人的行为属于法条竞合。增设编造虚假恐怖信息罪的《刑法修正案（三）》，与规定敲诈勒索罪的刑法典，虽然实质上都是刑法，但从形式上看，不是同一法律文件，是特别刑法与普通刑法的关系。当一个行为同时符合特别刑法和普通刑法的犯罪构成时，按照法条竞合的适用原则，应严格依照特别法优于普通法的原则，只能适用特别刑法的规定，即仅构成编造虚假恐怖信息罪。

本书支持第二种观点。在以编造虚假恐怖信息的方式实施敲诈勒索的行为中，行为人往往就是打了个电话，编造爆炸威胁、投毒威胁等恐怖信息进行敲诈勒索。从一般人的观念认识上进行观察和评价，可以得出行为人只实施了打电话一个行为的结论，不能因为该行为具有多重属性，符合编造虚假恐怖信息罪和敲诈勒索罪的犯罪构成，就机械地分割成编造虚假恐怖信息和勒索财物两个行为。第三种观点同样也认为，行为人只实施了一个行为，分歧在于法律适用上。笔者认为，一方面，不能用特别刑法与普通刑法的关系来看待上述两罪的关系。《刑法修正案（三）》不属于特别刑法的范畴，特别刑法是在特定范围内适用的刑法，特别刑法的效力，或者仅及于具有特定身份的人，或者仅及于特定地域，或者仅及于特定犯罪。《刑法修正案（三）》第8条规定新增的两个罪名，即投放虚假危险物质罪和编造虚假恐怖信息罪从形式上来看，属于《刑法》第291条的特别条款，而非特别刑法。另一方面，即便认为编造虚假恐怖信息罪属于刑法条款也不能认为其与敲诈勒索罪之间系法条竞合关系。判断法条竞合的标准包括形式标准和实质标准，形式标准要求两罪名的法条内容具有包含或者交叉的逻辑关系，而编造虚假恐怖信息罪和敲诈勒索罪之间很明显没有这样的包含、交叉关系；实质标准则强调两罪之间法益的同一性，不论从两罪在刑法中的体系位置，还是保护法益的具体内容上看，二者之间都不具有法益的同一性，因此不能依照法条竞合关系处理，而属于想象竞合。

区分法条竞合与想象竞合，最主要的原因在于想象竞合的明示机能。法条竞合和想象竞合最主要的差异集中在犯罪宣告上。法院在制作判决书的过程中，对于想象竞合，会对被告人所触犯的罪名和条文一一列明，根据具体案件事实，经过罪名之间的轻重权衡，最终从一重处断，做到对被告人行为的充分全面评价，发挥刑法对普通民众行为的指引作用，提高裁判的可接受性，实现法律效果和社会效果的有机统一。而法条竞合本质并不属于真正的竞合，只是对于某种法益，刑法条文设置了多个罪名加以制衡，因此在犯罪宣告时，只需要宣告最能反映被告人不法行为全貌的罪名即可，不需要对涉及的所有罪名进行一一宣告。

想象竞合的明示功能有利于发挥刑法的保护法益机能，刑法分则对侵害法益的行为类型化，并规定了相应的刑罚，一个行为侵犯了两个法益，理论上无法对行为人进行数罪并罚，但并不意味着行为人的行为就只是侵害了被宣告罪名的法益，任何一个法条都无法全面评价行为人的不法程度。对于一般预防来说，在刑法适用中对侵犯法益的行为予以犯罪评价并宣示、科处刑罚，也是为了预防其他人侵犯法益，以实现刑法的法益保护机能。并且，明示功能让刑法裁判的指示作用发挥出该有的能量。法院的任务并不只是宣告罪名，最关键的还在于通过判决书向社会公众传达是非对错。想象竞合的宣示正是起到了这样一个指引载体的作用。

四、参考意见

2018年，最高人民法院为加强释法说理水平在《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》中提及，裁判文书要释明法理，说明裁判所依据的法律规范以及适用法律规范的理由。法院的判决书要想更好地解释法律、说明缘由，对于想象竞合而言，就要发挥其宣告明示功能，将犯罪行为所侵害的法益，所触犯的刑法条文全部列出，向外界释放信号，告知这样的一种犯罪行为是应当受到怎样的评价，得到怎样的惩罚。想象竞合中存在的法益侵害结果数量，决定了对想象竞合进行犯罪构成符合性的评价次数，想象竞合的明示机能可谓是其区别于法条竞合的独特之处。因此，想象竞合在评价意义上是数罪，因为责任的减少想象竞合在科刑意义上就属于一罪，想象竞合评价意义上数罪，科刑意义上一罪的罪数本质奠定了想象竞合明示机能的基础。

据此，本案中行为人同时构成编造虚假恐怖信息罪和敲诈勒索罪，应当从一重罪论处断，以编造虚假恐怖信息罪论处。

案例三：高某招摇撞骗案

一、基本案情

2015年8月份，被告人高某通过微信认识王某3后，谎称自己为市政府工作人员，以帮助王某3推销月饼为由骗取王某3现金10000元，以为王某3调动工作为由骗取12000元，以购买房子更改合同和办理房产证为由先后骗取王某3人民币13000元、3500元，以购买曲美家具为由，骗取王某3人民币2000元，以上共计40500元；被告人高某谎称自己为市政府工作人员，编造操作沾化农田土地整改开发工程需要交纳保证金、疏通关系等借口，骗取王某1、王某3、刘某、房某共计14万元；2015年9月份，被告人高某谎称自己为市政府工作人员，编造将御景园的房子过户给王某1需要装修费的理由，骗取王某1人民币25000元；2015年月至11月期间，被告人高某谎称自己为市政府工作人员，编造帮刘某购买东营油田处理车的理由骗取刘某3万元，以购买天津保税区进口车办理关税为由骗取刘某13000元，以办理韵河家园房产证、办理建翔新苑房产证为由骗取刘某15000元、13000元，共计71000元；2015年10月份，被告人高某谎称自己为市政府工作人员，编造承揽三河湖土地整改工程需要送礼的借口，骗取房某20000元；2015年8月至11月，被告人高某谎称自己为市政府工作人员，编造帮李某、谭某购买市政府处理公车的借口骗取3万元，以投标三河湖镇农田开发改造工程、新立河两岸升级配套工程制作标书、疏通关系等借口，骗取16000元，共计骗取46000元；2014年7月以来，被告人高某谎称自己为市政府工作人员，编造帮助被害人张某承揽路灯改建工程、购买市政府处理的丰田车、报考驾驶证、承揽惠民征地项目、承包胜利油田的油井、办理财政局事业编等借口，分多次共骗取张某73600元；2015年9月，被告人高某谎称自己为市政府工作人员，编造帮助被害人郭某承揽沾化农田整改开发工程混凝土需要疏通关系、购买市政府处理的公车等借口，骗取郭某0000元；2015年10月，被告人高某谎称自己为市政府工作人员，编造帮助被害人赵某调动工作需要疏通关系的借口，骗取赵某8000元及价值3000元洗浴卡。综上，被告人高某多次冒充国家工作人员进行诈骗，数额为43100元（其中王某3人民币5500元，王某1人民币55000元，刘某人民币81000元，房某人民币55000元，李某、谭某人民币46000元，张某人民币59600元，郭某人民币30000元，赵某人民币11000元）。

原审法院认为，被告人高某冒充国家工作人员身份骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。高某冒充国家工作人员多次实施诈骗，酌情可从重处罚；系初犯，到案后如实供述其主要犯罪事实，依法可从轻处罚。依照《刑法》第266条、第67条第3款、第52条第53条、第64条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条之规定，判决被告人高某犯诈骗罪，判处有期徒刑7年6个月，并处罚金40万元。

宣判后，被告人高某提出上诉，上诉理由为原审定性错误，应为招摇撞骗罪，原审量刑过重。二审法院认为，上诉人（原审被告人）高某冒充国家机关工作人员进行诈骗，情节严重，其行为构成招摇撞骗罪。关于上诉人高某及其辩护人提出“原审定性错误，应为招摇撞骗罪”的上诉理由，经审查认为，高某多次冒充国家机关工作人员骗取他人财物达343100元。基于法条竞合，其行为同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪，且其行为在两罪中的主刑法定刑幅度相同，根据特别法优于普通法的原则，应以招摇撞骗罪追究其刑事责任，此亦更符合其行为特征。原审定诈骗罪不当，应予纠正。其归案后如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。综合其犯罪事实和上述量刑情节，原审量刑并无不当。故对该上诉理由予以部分采纳。依照《刑法》第279条第1款、第67条第3款、第64条，《刑事诉讼法》（2012年修正）第225条第1款第2项之规定，判决撤销滨州市滨城区人民法院（2016）鲁1602刑初198号刑事判决，上诉人（原审被告人）高某犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑7年6个月。

二、法律问题

1.本案中，行为人冒充国家工作人员招摇撞骗，骗取数额巨大的财产的行为，应如何认定？

2.招摇撞骗罪与诈骗罪之间系想象竞合关系还是法条竞合关系？

3.一审法院认为按照特别法定罪会导致罪刑不相适应，便将被告人高某的行为以诈骗罪论处，此种做法是否合理？

三、法理分析

本案在审理过程中，对于上述案例中高某的行为涉及的诈骗罪与招摇撞骗罪，一方面，诈骗罪要求行为人以虚构事实隐瞒真相的方法欺骗受害人，实际上包含了招摇撞骗罪冒充国家工作人员诈骗的情形，即诈骗罪在诈骗方式上没有特殊要求，而招摇撞骗罪只限于冒充国家工作人员行骗这一特殊方式；另一方面，招摇撞骗罪的犯罪对象没有限制，不仅包括财产，还包括名誉、地位等，而诈骗罪的犯罪对象仅限于公私财物。显然，招摇撞骗罪的犯罪对象包含着诈骗罪的犯罪对象。如此，从形式逻辑关系上看，诈骗罪与招摇撞骗罪在具体构成要件上便存在交叉重叠的关系，属于交叉竞合。

本案二审法院按照法条竞合之“特别法优于普通法”原则，对高某的行为以招摇撞骗罪定罪量刑，但试想，若高某骗取财物的数额达到了“特别巨大”的量刑幅度，招摇撞骗罪的刑罚幅度却并不包含数额特别巨大的情况，对其定招摇撞骗罪便不能给予其应受的惩罚。对于这一问题，理论界出现了不同的认识：一种观点认为，此种行为属于招摇撞骗罪与诈骗罪的法条竞合关系，因为法条竞合要求两个法条之间具有包容或交叉关系，而这两个罪名是具有交叉关系的。但如果骗取财物的价值属于数额特别巨大，招摇撞骗罪的量刑幅度又并不包括数额特别巨大的情况，单用招摇撞骗罪去定罪就会不符合罪刑相适应原则，所以基于量刑均衡的考虑，应该用诈骗罪去评价此种行为。另一种观点认为，招摇撞骗数额特别巨大的行为成立招摇撞骗罪与诈骗罪的想象竞合犯，因为该行为所触犯的是具有交叉关系的两个罪名，行为人骗取财物的数额特别巨大，超出了招摇撞骗罪所能包含的犯罪数额，此时用招摇撞骗罪不能完全评价行为人的行为，这时便可以考虑用诈骗罪来评价是从一重罪的处理方式，即想象竞合的处理方式，因为法条竞合若没有法律特别规定是不允许从一重罪处理的，只能将该行为评价为想象竞合。

上述争论各持己见，各有根据。其实上述争论的实质是，法条竞合与想象竞合的区别问题，即当一个行为触犯了两个具有交叉关系的法条时是按照法条竞合来处理还是按照想象竞合来处理。换言之，就是对触犯两个具有交叉关系的法条的行为是按照特别法条优于一般法条处理还是按照从一重罪处理。这个问题既是实践中经常遇到的问题，也是理论界争论较大的问题。

四、参考意见

本书认为，法条竞合的判断标准，即区分法条竞合与想象竞合的标准，包括形式上的法条之间包含和交叉的逻辑关系标准，和实质上的法益同一性标准。尽管从逻辑关系上看，诈骗罪与招摇撞骗罪之间存在交叉关系，但从法益同一性的实质标准来看，诈骗罪所侵害的是单一的财产法益，而对于招摇撞骗罪，既然冒充国家工作人员骗取荣誉、情感（非财产）的行为亦构成招摇撞骗罪，这表明招摇撞骗罪的成立，并不以侵害财产法益为必要，也即招摇撞骗罪系以国家工作人员之公信力这一社会法益作为侵害的单一法益。因此，诈骗罪与招摇撞骗罪之间并不存在法益的同一性，据此，本案中，应当认为行为人的行为符合诈骗罪与招摇撞骗罪的想象竞合犯，应当从一重罪处断。

案例四：马某等票据诈骗案

一、基本案情

被告人马某、李某、苏某在明知金源搅拌站无资金维持正常生产经营的情况下，虚构金源公司需用钢管、扣件搭建简易棚、保护生产混凝土流水线的谎言，采用签发、抵押空头支票的手段，骗取建筑设备。具体实施了下列行为：①2006年7月16日，时任金源公司总经理的李某勉以公司名义与乌鲁木齐市头屯河区天翔租赁店签订租赁钢管、扣件合同，租期从2006年7月16日至同年11月30日，租金按月支付。合同签订当日，由李某交付押金10000元，马某、李某于7月16日至7月24日间分几次将租赁的建筑设备提走。同月27日，苏某在明知金源公司无实际支付能力的情况下，将一张票号为16073877号的转账支票交给马某，并告知马某账上无钱，让马某将支票抵押给天翔租赁店。后由于金源公司账户无钱，金源公司应天翔租赁店要求又重新出具一张票号为16073879、日期为2006年11月30日、金额为200000元的转账支票。为使金源搅拌站正常运转，206年7月底，马某、李某、苏某将租赁的建筑设备低价变卖，除支付天翔租赁店租金1000元外，所得款项用于金源公司经营。租赁合同到期后，因金源公司既不返还租赁的建筑设备，也不给付租金，且已找不到金源公司的任何人，12月1日天翔租赁店将金源公司给付的转账支票存入银行兑付。因支票印鉴不全，12月4日银行退票。经物价部门估价鉴定，被变卖租赁的建筑设备价值134892.30元。②2006年8月3日，经尤某授权，马某、李某到天山建材公司商议租赁钢管扣件事宜，由李某与天山建材公司签订合同。合同约定：租期4个月，承租方预交押金150000元，租金按月结算。合同签订后，马某只将苏某给付的5万元现金和票号为16073881、填写日期为2006年10月15日的转账支票抵押给天山建材公司，由马某、李某将租赁的建筑设备提走9月11日，经双方结算，金源公司应给付天山建材公司月租金22320元10月15日金源公司向天山建材公司支付租金13320元。2006年10月23日，天山建材公司将金源公司抵押的16073881号支票填写金额22320元后交存银行，次日银行以透支为由退票。金源公司又将一张票号为1607882、日期为2006年11月30日的空白转账支票交给天山建材公司。租赁的建筑设备拉回后，苏某、马某、李某将其中的两车钢管、扣件卖掉，还吾某给付的5万元现金，其余的由马某、李某卖到米泉收购站，赃款用于生产经营。2006年10月底，天山建材公司得知金源公司将租赁的建筑设备变卖，后到金源公司查看，发现金源公司已无人，亦联系不上马某、李某。206年11月30日天山建材公司将金源公司给付的支票填写金额为44136元后存入银行，12月1日银行再次以透支为由退票。经物价部门估价鉴定，被变卖租赁的建筑设备价值344200元。

原审法院认为，被告人马某、苏某、李某作为金源公司的直接责任人员，侵犯国家对金融票据的管理制度，在明知金源公司无生产经营能力和支付能力的情况下，利用单位的名义，采取签发、使用空头支票之手段，骗取他人财物，价值404772.30元，数额巨大，其行为均已构成票据诈骗罪。

被告的辩护人则认为：马某交给两家租赁企业的转账支票属于无效支票，依法不能使用，更不能作为抵押，不是刑法规定的“空头支票”。根据罪刑法定原则，结合案件事实，本案不应认定为票据诈骗罪，而是符合合同诈骗罪的构成要件。

二审法院认为：本案中，上诉人马某、苏某、李某为达到金源公司诈骗财物的目的，既采取了订立租赁合同的方法又采取了签发、使用空头支票的方法，向被害单位抵押空头支票，骗取租赁的建筑设备。各被告人的行为同时触犯刑法规定的诈骗罪、合同诈骗罪、票据诈骗罪，属于法条竞合。因诈骗罪、合同诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑，票据诈骗罪的法定最高刑为死刑，按照“特别法优于普通法”及“择一重罪处断”的原则，所以本案应以票据诈骗罪对上诉人马某、苏某、李某予以定罪处罚。

二、法律问题

本案二审法院对于行为人构成法条竞合的行为采“特别法优于普通法”及“重法优于轻法”的处断原则。但“重法优于轻法”能否作为“特别法优于普通法”原则以外的法条竞合的补充适用原则？

三、法理分析

金融诈骗罪是从诈骗罪中分离出来的特殊诈骗罪，其与诈骗罪的区别主要表现在诈骗方法、发生领域与侵犯客体等方面。

从诈骗方法与发生领域来看，金融诈骗罪需要借助金融合同或者金融工具进行诈骗活动且总是发生在金融交易过程之中，而（普通）诈骗罪对其发生的领域与所使用的诈骗方法并没有限制。从侵犯的法益来看，金融诈骗罪是复杂客体，包括财产权和金融管理秩序，而诈骗罪是简单客体，仅包括财产权。可见，金融诈骗罪与诈骗罪系包含关系，金融诈骗罪是诈骗罪中的一类特殊诈骗情形。当某行为触犯金融诈骗罪的罪名时，其也必然同时触犯诈骗罪的罪名，这便成立法条竞合其中，金融诈骗罪是特殊法条，诈骗罪是普通法条，因此，按照“特别法优于普通法”的法条竞合适用原则，应以相应金融诈骗罪论处。对此争议不大。问题在于，司法解释对金融诈骗罪的数额标准往往规定得比诈骗罪的数额标准更高。这就会导致某些金融诈骗行为的诈骗数额虽没有达到相应金融诈骗罪的定罪数额标准但达到了诈骗罪的定罪数额标准，或其诈骗数额虽只属于相应金融诈骗罪的“数额较大”但属于诈骗罪的“数额巨大”，或其诈骗数额虽只属于相应金融诈骗罪的“数额巨大”但属于诈骗罪的“数额特别巨大”。也就是说，同样的诈骗数额，如依照相应金融诈骗罪处理，该金融诈骗行为可能不构成犯罪或者对其应判处更轻的刑罚，但如依照诈骗罪的法条处理，其可能构成犯罪或者对其应判处更重的刑罚，那么，此时对该行为能否以诈骗罪（重罪）论处？

对此，有观点认为，行为人实施金融诈骗行为时，主观上打算、客观上也确实骗取了相应金融诈骗罪所要求的数额较大甚至巨大的财物的，宜以相应金融诈骗罪定罪处罚；行为人实施金融诈骗行为时，主观上没有打算骗取相应金融诈骗罪所要求的数额较大的财物，客观上所骗取的财物数额没有达到相应金融诈骗罪的定罪标准，但达到了（普通）诈骗罪的数额标准的，应认定为（普通）诈骗罪。也有观点认为，当行为人的金融诈骗数额达不到金融诈骗罪的定罪标准时，对其可以（普通）诈骗罪定罪处罚。

与上述问题相关的是，当行为人连续实施了多种金融诈骗行为及普通诈骗行为，均没有达到相应金融诈骗罪及（普通）诈骗罪的定罪标准，或者有的达到相应金融诈骗罪或普通诈骗罪的定罪标准而有的没有达到相应金融诈骗罪或（普通）诈骗罪的定罪标准，能否累计其诈骗数额进而以其中一种金融诈骗罪或（普通）诈骗罪定罪处罚？有观点认为，在连续诈骗行为中，如果各种金融诈骗行为以及普通诈骗行为，分别依照各种金融诈骗罪和（普通）诈骗罪的构成要件不构成犯罪或未达到起刑标准，应当把这些诈骗行为作为有机整体看待，构成犯罪的，依照（普通）诈骗罪定罪处罚；当然，如果有的诈骗行为已经构成金融诈骗罪的，须对行为人以（普通）诈骗罪和已经构成的金融诈骗罪实行数罪并罚。也有观点认为实施多种诈骗行为，单独计算均不构成犯罪的，应当不以犯罪论处；部分构成犯罪，部分不构成犯罪的，不构成犯罪的部分不应计入构成犯罪的犯罪数额中。

四、参考意见

上述问题的争议焦点其实就是应当如何把握法条竞合的适用原则。如果认为“重法优于轻法”是法条竞合的补充适用原则，那么，对于上述问题便会作出肯定的回答；如果认为除法律规定可以适用“重法优于轻法”原则以外都只能以“特别法优于普通法”作为法条竞合的适用原则，那么，对于上述问题便会作出否定的回答。

本书认为，对于特别关系的法条竞合，除法律明文规定可以适用“重法优于轻法”的原则之外，只能适用“特别法优于普通法”的原则。有观点认为适用特别法会导致处罚过轻，只有适用普通法才能做到罪责刑相适应。可问题是，明明存在更能完整评价行为不法全貌的特别法条（金融诈骗罪）可以适用，如何仅因该特别法条处罚较轻，而选择不法评价明显不全面的普通法条予以定罪，这难道不是“量刑反制定罪的错误思想作祟？并且，相同性质的行为，仅因数额多寡的不同，而几易其罪，原本仅表征行为不法程度、危害大小的数额（罪量）构成要素，却具有了决定行为性质（定性）的功能，混淆了性质与功能迥异的罪质构成要素与罪量构成要素，实为不当。其实，在金融诈骗罪中规定较（普通）诈骗罪更高的数额标准并非全无道理，这实际上是“常态立法方法”的产物，是因为金融诈骗犯罪发生在金融交易过程中，交易双方均负有谨慎交易的较高注意义务，被害人所负有的较高注意义务在一定程度上减轻了金融诈骗犯罪行为的社会危害性，同样的诈骗数额对于金融诈骗犯罪行为人与（普通）诈骗犯罪行为人而言其可谴责性是存在区别的，后者的可谴责性比前者的可谴责性程度更高，故金融诈骗罪的定罪量刑的数额标准普遍比（普通）诈骗罪的定罪量刑的数额标准更高。

【拓展案例】

案例一：张某甲非法经营案

一、基本案情

2013年底，熊某（另案处理）至福建省云霄县与被告人张某甲商定假烟购销事宜。从2014年元月开始，被告人张某甲多次将硬盒中华（128元条）、芙蓉王（70元/条）、软云烟（70元元）、长嘴利群（66元/条）、新版利群（64元/条）等品牌假冒卷烟贩卖给熊某，熊某将收货人、收货地址等信息通过手机短信发送给被告人张某甲，被告人张某甲通过中通快递公司将上述假烟发送到熊某指定的宣城市区宣湖路8号、张果路8号、敬亭路163号、钻石鑫城71号、薰化路188号等多个地点，熊某通过中国工商银行ATM机将购买假烟的烟款汇至被告人张某甲提供的卡号为14090251010××××7868的银行账户。自2014年1月19日至6月2日，熊某共向被告人张某甲上述账户汇购买假烟款160300元。

二、法律问题

1.非法经营罪与生产、销售伪劣产品罪之间是否具有法益同一性？

2.本案中，张某甲的行为应当如何定性？

三、重点提示

张某甲的行为同时符合生产销售伪劣产品罪和非法经营罪的犯罪构成要件，根据法条竞合的理论以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，应当“择一重处”，即比较其所触犯罪名的法定刑，选择法定刑较重的罪名处罚。

案例二：李某招摇撞骗、诈骗案

一、基本案情

1999年4月，被告人李某经人介绍认识了居住在西安市冶金厂家属区的郭某某（女），李某谎称自己是陕西省法院处级审判员，可帮郭某某的两个儿子安排到省法院汽车队和保卫处工作，骗取了郭某某的信任，不久两人非法同居几个月。期间，李某还身着法官制服，将郭某某带到陕西省法院及渭南市的公、检、法机关，谎称办案，使郭某某对李某深信不疑。1999年7月初，被告人李某认识了某法院干部（已亡两年）的遗孀周某某，李某谎称自己是陕西省法院刑庭庭长，因吸烟烧毁了法官制服，遂从周某某处骗取法官制服2件及肩章、帽徽。随后李某因租房认识了房东邵某某（女），李某身着法官制服自称是陕西省法院刑一庭庭长并谎称和陕西省交通厅厅长关系密切，答应将邵某某的女儿调进陕西省交通厅工作，以需要进行疏通为名，骗取了邵某某人民币4000元。1999年8月，王某某（女）因问路结识了身着法官制服的被告人李某，李某自称是陕西省法院刑一庭庭长，可帮王某某的表兄申诉经济案件，骗得王某某的信任，并与王某某非法同居。1999年9月18日，被告人李某身着法官制服到西省蓝田县马楼镇玉器交易中心，因躲雨与该中心经理郭某娃闲聊，李某自称是陕西省法院刑一庭庭长，骗得郭某娃的信任，答应可帮郭某娃的妹夫申诉经济案件，骗取了郭某娃的玉枕一个、项链一条（价值共计240元）。1999年9月22日，与李某非法同居的王某某到陕西省法院询问李某的情况，得知李某骗人的真相，遂向公安机关报案并协助公安机关将李某抓获。被告人李某对所其犯的罪行供认不讳。其辩护人辩称，李某冒充法院庭长骗财骗色的犯罪属一个行为触犯两个法条，属法条竞合，不应定两罪，而只构成招摇撞骗罪一罪。

二、法律问题

本案中被告人李某的行为是构成法条竞合，以招摇撞骗罪一罪论处，还是按照招摇撞骗罪与诈骗罪数罪并罚？

三、重点提示

尽管从逻辑关系上看，诈骗罪与招摇撞骗罪之间存在交叉关系，但从法益同一性的实质标准来看，诈骗罪所侵害的是单一的财产法益，而对于招摇撞骗罪，既然冒充国家工作人员骗取荣誉、情感（非财产）的行为亦构成招摇撞骗罪，这表明招摇撞骗罪的成立并不以侵害财产法益为必要，也即招摇撞骗罪系以国家工作人员之公信力之社会法益作为侵害之单一法益。因此，诈骗罪与招摇撞骗罪之间并不存在法益的同一性。据此，本案中，应当认为行为人的行为，符合诈骗罪与招摇撞骗罪的想象竞合犯，应当从一重处断。

【拓展资料】

1.陈兴良：“法条竞合的学术演进——一个学术史的考察”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2011年第4期。

2.张明楷：“法条竞合与想象竞合的区分”，载《法学研究》2016年第1期。

3.王彦强：“‘从一重处断’竞合条款的理解与适用——兼谈我国竞合（罪数）体系的构建”，载《比较法研究》2017年第6期。

4.黎宏、赵兰学：“论法条竞合的成立范围、类型与处罚规则”，载《中国刑事法杂志》2013年第5期。

5.单晓华：“金融诈骗罪中的法规竞合问题探讨”，载《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》2008年第4期。

原文载《刑法学案例研究指导》，王志远主编，中国政法大学出版社，2019年8月第一版，撰写者：王志远，中国政法大学刑事司法学院教授，博士生导师，P178-198.

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。