从旧闻说起：基金管理人忠实勤勉义务的界限在哪里？

管理人为何不能做通道业务，存在这样的疑惑从业人员应该不在少数。律师会解答说基金管理人系受人之托、忠人之事，对于基金财产运用管理的忠实、勤勉尽责义务不能假手于人。应当理解忠实勤勉义务是基于委托人对于管理人的信任，这种信任又是整个基金法律关系的基础。

从基金暴雷频发的现象来看，不难看出这些深陷暴雷丑闻的管理人多有未尽忠实勤勉义务的嫌疑。那么基金管理人的忠实勤勉义务界限究竟在哪里呢？

换言之，若我们换位为委托人去思考，究竟可以期待基金管理人能够为我们的委托财产尽到多大的责任呢？

西能科技诉国泰君安案：商业判断和良善义务

有一则发生在2003年、诉至最高法的案子颇具有指导意义。2000年12月18日，广西西能科技有限责任公司(以下简称西能公司)的前身广西创志科技有限责任公司作为甲方，与乙方国泰君安证券股份有限公司(以下简称国泰君安)签定了一份《资产管理委托协议书》并在后续与西能公司签署了《延期协议》，约定国泰君安为西能公司的1亿元资金在委托期限内提供资产管理服务，具体来说是对某一专用账户内的资金进行运作。[①]

协议中有如下比较明确的约定：

• 除双方另有约定外，国泰君安在委托人指定的证券帐户名下，在不违反委托人利益的前提下，有权自主操作资金专用帐户的资金买卖及持有在境内合法的金融市场合法投资的品种。但不得为资金专用帐户安排任何形式的借贷或其他负债资金。

• 国泰君安在委托期限终止前应将指定证券帐户中的所有证券变现。在委托期限终止后的5个工作日内，国泰君安应将委托资产的期末余额在扣除约定的管理费和业绩报酬后支付给委托人。

• 国泰君安在委托期限内定期(每月、年度和委托期限终止时)向委托人提供资产管理报告。

诉讼因西能公司上述委托资产的投资存在亏损而触发。在一审、二审的审理过程中，法院已查明以下情况：

• 在原协议和《延期协议》履行期间，国泰君安未按约定期向西能公司提供资产管理报告。

• 《延期协议》约定的委托期限到期后，国泰君安未将证券帐户内的股票变现，亦未将帐户资金余额支付给委托人。

•  截止2002年12月20日，西能公司帐户内的股票市值(按所购股票当日收盘价格计算)和资金余额总计为人民币80698548．97元，形成委托资金交易损失人民币19301451．03元。

但是未提到已查明国泰君安存在不当管理的情形。　

在上诉过程中，西能公司认为，从股票对帐单看，国泰君安公司有两笔高买低卖、低卖高买的交易，不是转移西能公司帐户的盈利就是意图赚取手续费；在第一年委托管理资产到期时，隐瞒亏损，虚报盈利，构成证券欺诈；国泰君安公司未尽勤勉谨慎的义务。

上海高院在审理此案后，给出如下意见：

《资产管理委托协议书》约定国泰君安不违反委托人利益的前提下，有权自主操作资金专用帐户的资金买卖及持有在境内合法的金融市场合法投资的品种。但不得为资金专用帐户安排任何形式的借贷或其他负债资金。西能公司举证称国泰君安在资产管理中有两笔存在高买低卖、低卖高买、转移西能公司帐户盈利、虚构收益的情形，构成对西能公司的欺诈。但西能公司没有证据证明国泰君安在证券交易过程中存在违反法律的行为以及在证券交易中存在明显过错和转移西能公司帐户盈利的事实。

在股市证券买卖操作中，国泰君安基于商业判断而作出的正常投资行为，即使出现投资判断失误，但其只要尽到了合同约定的谨慎、勤勉的管理人义务，不存在明显过错，就不能以受托人当时的商业判断与市场后来的事实发展相悖为由，要求其承担赔偿责任。且本案经营股票交易的损失也属于股市行情处于低迷情况下的正常风险损失。

因此在长期的大额股票交易中西能公司仅以存在两笔高买低卖的情形，主张国泰君安在委托理财过程中违反了善良管理义务，构成对西能公司欺诈，显然证据不足。

案件的最后，最高法仍是判决维持原审法院上海高院的如下判决：

•  西能公司必须证明国泰君安公司有违反谨慎、勤勉的管理人的义务，故在没有证据证明国泰君安公司有违反管理人义务的情况下，西能公司依该条款要求国泰君安公司补偿资金本金损失没有事实依据。

•   就委托证券交易本身而言，委托人应当对受托人为其从事交易的结果直接承担交易风险和交易损失，除非受托人有故意违反委托人交易指令损害委托人利益的行为存在，否则受托人不应承担交易损失的后果。

• 本案中，国泰君安公司除了部分违约外，西能公司并没有证据证明国泰君安公司在证券交易过程中有违反法律规定的行为存在，其经营股票的交易损失也属在股市行情处于低迷的环境下的正常市场风险损失，在此方面，国泰君安公司没有明显过错，其不应对此交易带来的损失承担责任。

从判决书上述行文可见，实际上最高院在判断受托人——即基金关系中的管理人是否尽到了善良管理义务、是否存在违背其勤勉义务情况的时候，已依据商业判断规则去进行判断。

那么委托人如何依据商业判断规则去Judge管理人呢？

可不可以苛责基金管理人

商业判断规则（Business Judgment Rule）是在美国商事审判过程中形成的一项原则。美国法律协会(ALI)在《公司治理的诸原理——分析和劝戒》中对商业判断规则的定义如下：

董事决策行为必须满足：与所从事的交易无利害关系；该决策是在充分收集信息和了解情况的基础上作出的；合理地相信该决策对公司是最有利的，并诚实地(in good faith)进行判断。[②]

在满足上述全部三个层次条件的情况下，实际上董事的决策行为不应当而且也不能够被认为违反信义义务——aka. 忠实勤勉、善良管理义务。

同样是“忠人之事、受人所托”从事资产管理，可以理解将股东对董事的期望投射到委托人对于基金管理人的期望上去，是可以很大程度上匹配的。商业判断规则应用于基金管理人的勤勉尽责义务判断，具有合理性。

委托人还可以期待什么？

建立商业判断规则的原因主要是鼓励董事敢于一定的商业冒险、避免司法干涉正常商业决策、维护董事会的决策中心地位。同样地，用商业判断规则去评判管理人是否足尽勤勉尽责，实际上可以巩固基金管理人的进取之心，也进一步巩固管理人进行主动管理的职责。

一如董事的勤勉情况对公司效益的影响，基金管理人的对基金的勤勉情况也将对整个基金的收益情况有决定性作用。那么，委托人在何种情况下才能合理怀疑基金管理人违背忠实勤勉的职责呢？应该可以从如下三步进行合理推断：

1. 管理人是否从与所从事的交易中获益或促使与其相关的其他人获益；

2. 管理人的投资决策是否基于客观、有效、充分的分析基础上作出；

3. 管理人是否在基金合同约定范围内、基于委托人的意志，为委托人（受益人）的利益进行决策；

4. 管理人在履行投资者适当性义务以及其他与委托人进行基金份额认购相关的全部先合同义务（包括告知说明、风险揭示等一系列义务）过程中是否存在瑕疵（这一条应当是基金所特有的）。

而上述内容，在本文发出的当下来说，又是管理人在面临未尽忠实勤勉义务争议的时候应当主动进行证明的（参看《九民会议纪要》第94条【受托人的举证责任】）。

当然委托人提起管理人违反勤勉忠实义务之诉的前提是委托人自身的利益（当然可以合理地引申到委托财产的利益）受到了损害，委托人在提起诉讼的时候应当首先论证该等损害与管理人的行为（包括不作为）相关；而因市场不景气、管理人投资能力不佳等情况造成损失，依照上文分析，显然也不必然能够归咎到管理人未尽忠实勤勉义务上去。

这样看来，委托人还是期待选择一个可信赖、投资能力的管理人来委托更为利益攸关。

---

[①]最高人民法院审理广西西能科技公司诉国泰君安证券公司委托管理资产合同纠纷案，(2003)民二终字第182号。

[②]  《董事信义义务结构重组及对中国模式的反思——以美、日商业判断规则的运用为借镜》，梁爽，原载于《中外法学》2016年第01期。