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作者按：《合同法》第二百七十七条（即《民法典》第七百九十七条）规定了发包人对承包人工作的检查权，然而司法适用中，该法条却被更多作为发包人承担工程质量责任的依据。本文通过对适用本法条的十余个民事判决样本的考察，结合与本条文关联的其他法条规定以及工程行业惯例，对《合同法》第二百七十七条适用中的异象进行评析，并提出笔者认为妥当的适用建议，以避免《民法典》第七百九十七条未来继续被错误适用。 本文共计6,429字，建议阅读时间13分钟 《民法典》第七百九十七条（完全沿用《合同法》第二百七十七条）规定：发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。与之近似的另一个条文是《民法典》第七百七十九条（与《合同法》第二百六十条完全相同），其中规定，承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。从字面上看，《民法典》第七百九十七条与第七百七十九条的差异在于：其一，前者从发包人的权利（发包人有权随时检查）角度表述，后者则从承揽人的义务（承揽人应当接受必要的监督检验）角度表述；其二，在不影响承包人（承揽人）正常作业（工作）的前提下，前者明确发包人的检查权可以随时行使，后者则明确定作人的监督检验以“必要”为限。 在有偿双务合同中，合同一方的权利总是对应相对方的义务，因此，无论《民法典》第七百九十七条还是第七百七十九条，其字面含义均将发包人（定作人）对于承包人（承揽人）工作的检查规定为前者的权利（对应于后者的义务）。 为了实际考察对于《民法典》第七百九十七条对应的内容完全一致的《合同法》第二百七十七条在民事判决中的适用现状，笔者以“合同法》第二百七十七条”为关键字，以“文书性质：判决”检索无讼案例库（共获得相关民事判决书三十九份[1]，剔除其中明显错误引用《合同法》第二百七十七条条文的七份判决书、只在判决主文前列明该条文号但正文中未进行说理或者说理明显与主旨无关的十八份判决书，以及同案不同审级的两份判决书，剩余判决书有效分析样本十二份。 然而，在上述十二份有效样本判决书中，仅有两个样本的裁判说理中明确将发包人对承包人工作的检查作为发包人的权利，而不是对承包人的管理义务[2]；或者认为发包人在检查过程中发现工程确有质量问题，但承包人未及时整改，发包人据此向承包人发出停工指令要求其停工，有法律依据[3]。其余十个样本判决均引用该条文作为发包人承担合同义务或责任的裁判依据。经整理归纳，该十个样本判决书的裁判说理大致分为以下四类： 第一类，从《合同法》第二百七十七条出发，推论出发包人应对未行使或者未及时行使对承包人工作的监督检查权而事后发现的工程质量问题承担部分甚至全部责任。如：发包人对承包人承建的工程在出现质量问题后，未立即对质量问题向承包人提出返工要求，对此发包人应承担相应的责任[4]。又如：发包方对承包人施工过程中的安全、质量问题负有随时检查和监督管理或者监理的责任，以避免损失的扩大。发包人未完全及时尽到现场检查和监督义务与承包人施工行为造成的安全、质量方面的损失有一定关系，故应对此承担人部分损失赔偿责任，且发包人因此承担的损失分担比例从10%到50%不等[5][6][7][8]。甚至有判决认为，发包人未提出工程质量要求，且其在承包人施工过程中对其施工工艺及质量并未提出异议，发包人应自行承担工程质量责任[9]。 第二类，依据《合同法》第二百七十七条的规定，推论出发包人应对未行使或者未及时行使对承包人工作的监督检查权，而应对承包人在施工过程中对第三人的财产损失承担相应的责任[10]。 第三类，依据《合同法》第二百七十七条的规定，推论出建设单位作为发包人应当知晓工程的实际施工进度、质量等实际情况或者实际状态，否则不符合发包方对工程建设进行监督的职责要求[11][12]，将实际工程进度、工程质量问题的举证责任首先分配给发包人。 第四类，依据《合同法》第二百七十七条的规定，推论出在工程施工过程中，发包人发现工程质量问题，未及时行使权利，而待承包人索要工程款时，提出质量抗辩的，不予支持[13]。 上面的案例检索结果足以说明，《合同法》第二百七十七条的适用出现了与条文字面含义不同的异化：字面上体现为发包人权利的法条在司法适用中却更多地被作为发包人承担义务和责任的法律依据。可以预料，《民法典》施行后，这样的异化还可能延续至《民法典》第七百九十七条的适用。 本文将结合建设工程施工合同的行业惯例，以及现行《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（以下简称《施工合同》（示范文本）），探讨在施工承包合同关系中如何正确适用《民法典》第七百九十七条。 一、发包人妥当行使对承包人工作检查权的法律后果 所谓发包人妥当行使检查权，是指符合下列两个条件的检查：其一，发包人的检查不妨碍承包人正常作业；其二，依据合同约定或者行业惯例发包人的检查具有必要性。 发包人妥当行使检查权的法律后果是，第一，承包人不得拒绝，并负有协助和配合义务；第二，对于经检查存在的承包人工作不符合合同约定、法律规定和工程技术规范的问题，承包人有说明澄清（如果发包人指出的问题不正确）或者整改、补救的义务和责任（如果发包人指出的问题正确）；第三，参照《施工合同》（示范文本）通用条款第4.1款有关监理人工作费用承担的内容，除合同条款另有约定外，发包人对承包人进行工作检查所发生的费用由发包人承担；第四，承包人因配合、协助发包人检查所发生的费用由发包人承担，但是合同条款另有约定（如约定承包人的工程价款包括配合、协助发包人检查可能产生的合理费用，或者约定承包人自行承担配合发包人检查的费用）的，依照约定处理。 二、发包人不当行使对承包人工作检查权的法律后果 本文讨论的发包人不当行使检查权，包含下列两种情形。情形一，发包人的检查妨碍了承包人的正常作业；情形二，发包人的检查不具有合理性或者必要性，如超出技术规范要求或者合同约定，对于某一工程部位的重复检查、超量检查或者其他形式的过度检查。 发包人不当行使检查权时，承包人是否有权拒绝接受检查？对此问题的回答，实务界存有争议。有人从合同权利义务相适应的角度出发，认为承包人有权拒绝发包人滥用检查权。然而，笔者认为，承包人一般应无权拒绝发包人的不当检查。理由在于，一方面，工程质量问题专业技术性较强，发包人基于对工程质量的关注，以及某些工程质量问题判断的复杂性，可能出现对于某一工程部位的重复、超量的过度检查，以消除发包人对于工程质量的担忧；另一方面，发包人不当行使检查权对承包人的不利后果通常体现为工期上的损失和（或）费用上乃至利润上的损失，可以通过由发包人顺延工期、承担费用乃至利润补偿责任的方式予以消除，使得承包人的权益免受损害。从坚持工程质量优先的建工立法精神的角度来看，在发包人完全承担因不当行使检查权而导致其自身及承包人不利后果的情形下，没有赋予承包人拒绝发包人不当检查的必要。《施工合同》（示范文本）通用条款可以作为我国建设工程施工合同的行业惯例，其中的第5.2.3项（监理人的质量检查和检验）、第5.3.2项（隐蔽工程检查程序）和第5.3.3项（隐蔽工程重新检查）条文内容也可作为笔者上述观点的旁证。在有监理人的工程施工合同中，发包人对于承包人工作的检查权通常由发包人委托监理人代为行使。《施工合同》（示范文本）通用条款第5.2.3项载明，监理人按照法律规定和发包人授权对工程的所有部位及其施工工艺、材料和工程设备进行检查和检验。监理人的检查和检验不应影响施工正常进行。监理人的检查和检验影响施工正常进行的，且经检查检验不合格的，影响正常施工的费用由承包人承担，工期不予顺延；经检查检验合格的，由此增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担。《施工合同》（示范文本）通用条款第5.3.2项（隐蔽工程检查程序）载明：监理人未按时进行检查，也未提出延期要求的，视为隐蔽工程检查合格，承包人可自行完成覆盖工作，并作相应记录报送监理人，监理人应签字确认。监理人事后对检查记录有疑问的，可按第5.3.3项的约定重新检查。而第5.3.3项则载明：承包人覆盖工程隐蔽部位后，发包人或监理人对质量有疑问的，可要求承包人对已覆盖的部位进行钻孔探测或揭开重新检查，承包人应遵照执行，并在检查后重新覆盖恢复原状。经检查证明工程质量符合合同要求的，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润；经检查证明工程质量不符合合同要求的，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。由此可见，对于监理人受发包人委托代为行使检查权时在检查时间上的不当，或者重新检查，承包人均无权拒绝接受检查，仅可根据对承包人有利的检查结果（工程质量符合要求）要求发包人承担工期和（或）费用乃至利润损失责任。 不过，有必要指出的是，尽管承包人一般应无权拒绝发包人的不当检查，但是也存在承包人有权拒绝的例外。该例外主要是指，发包人的不当检查对承包人施工过程的妨碍如果可能导致施工安全事故或者工程其他质量事故的特别情形。 因此，发包人不当行使检查权的法律后果是，除非基于控制施工安全或者工程质量风险的理由，承包人仍须接受、协助和配合检查，但是经检查证明工程质量符合约定和法定要求的，发包人应承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。 三、发包人部分或完全放弃行使随时检查权的法律后果 一般而言，有偿双务合同中，合同一方权利的放弃往往对应于另一方相应义务的被减免。就工程施工合同而言，发包人放弃（包括部分和全部放弃）行使在施工过程中对承包人工作的检查权，对应于承包人接受、配合、协助检查的相应义务的被减免，而非对应于承包人工程质量责任的被减免。通俗地说，无论发包人是否对承包人的工作进行检查监督，承包人都应当依照诚实信用原则，按照合同约定和法律、技术标准的要求进行工程施工，并确保工程质量符合约定和法定要求。除非其明确确认或者以行为表示对工程质量的认可，或者对承包人相应责任的豁免，发包人放弃行使对承包人工作过程的检查权，不应被推定为其默示放弃就工程质量的合同主要权利。诚如《施工合同》（示范文本）通用条款第5.2.3项所述，监理人（受发包人委托）对工程的所有部位及其施工工艺、材料和工程设备进行的检查和检验，不免除或减轻承包人按照合同约定应当承担的责任。易言之，无论发包人在施工过程中是否放弃行使检查权，均不减免承包人按照合同约定应当承担的责任，当然包括工期和工程质量方面的合同主要责任。因而，本文前述十个样本判决书的第一类裁判说理不仅错误理解和适用了《合同法》第二百七十七条，也与可作为行业惯例适用的《施工合同》（示范文本）的规定不符，并不妥当。 四、发包人行使检查权时未提出承包人承担工程质量责任要求，事后能否再要求？ 与上述隐蔽工程的重新检查类似，发包人行使检查权时未能发现实际存在的工程质量问题的，其后应仍有权进行重新检查。重新检查的工程质量结果不符合约定和法定要求的，除非存在依约或依法免责事由，承包人仍应承担相应工程质量责任。具体而言，重新检查发生在工程竣工验收合格之前，或者虽未竣工验收或者竣工验收不合格，但在发包人擅自提前使用工程之前的，承包人应承担整改至通过竣工合格验收的责任；重新检查发生在工程竣工验收合格之后，或者发包人擅自提前使用工程之后的，承包人应承担工程保修责任。因此，本文前述十个样本判决书的第四类裁判说理（发包人发现工程质量问题，未及时行使权利，而待承包人索要工程款时，提出质量抗辩的，不予支持），并未从发包人对承包人工程质量责任请求权的行权时限、逾期失权的证据事实出发进行论证，即简单化地认定发包人失去质量抗辩权，难以令人信服。 五、发包人的随时检查权转化为发包人义务的可能情形 情形之一：总承包人对分包人工作的检查，在分包合同中既属于总承包人的权利，也属于总承包人的法定义务。因为根据《合同法》第二百七十二条第二款和《民法典》第七百九十一条第二款的规定，总承包人就其分包人完成的工作成果与分包人向发包人承担连带责任。 情形之二：合同约定发包人对承包人工作的检查构成承包人继续履行合同后续义务前提或者条件的，发包人的检查既是权利也是义务。 因承包人的施工工作导致第三人损害的，在受损害的第三人（被侵权人）基于侵权责任原因的索赔诉讼中，发包人可能作为建设工程的所有权人单独或者与施工承包人共同承担侵权责任。但是发包人对被侵权的第三人承担责任的法律依据是《民法典》第一千二百五十二条（建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任，但是建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿），而非《民法典》第七百九十七条。换言之，发包人未行使对承包人工作的检查权，不应成为发包人承担或者分担承包人责任的正当理由。因此，本文前述十个样本判决书的第二类裁判说理不仅缺乏法律依据，也与可作为行业惯例适用的《施工合同》（示范文本）的规定不符，并不妥当。 六、工程质量争议中的举证责任分配 发包人与承包人就工程质量产生争议时，承包人就实际工程质量负有在先的初步的举证责任，当承包人完成初步举证之后，发包人应就反驳承包人的质量合格证据完成工程实际质量不符合约定或法定要求的举证。上述举证责任分配规则的确定乃是基于下列理由：第一，《民法典》第七百九十三条第一款（建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人）和第二款第（二）项（<无效合同>修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿）和第八百零六条第三款（合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理）均表明，施工完成的工程质量合格（符合约定和法定要求），是承包人有权主张结算工程款的先决条件；第二，根据《施工合同》（示范文本）通用条款反映的工程质量检查、验收的程序惯例，除非合同另有特别约定，隐蔽工程、分部分项工程，以及竣工工程，均应经承包人自检合格并具备验收条件, 才可申请监理人、发包人进行验收。因而，承包人对于工程质量的初步举证，应当提供自检合格的有关支持证明文件。因此，本文前述十个样本判决书的第三类裁判说理, 将实际工程质量问题的举证责任首先分配给发包人，不仅缺乏理据，也与行业惯例不符，同样不妥。 七、小结 《民法典》第七百九十七条（即《合同法》第二百七十七条）规定的是发包人对于承包人工作的检查权，并非检查监督义务。发包人放弃检查权的，一般仅构成对承包人配合、协助检查义务的豁免，不构成对承包人工程质量责任的减免，上述法条也不能构成发包人承担或者分担工程质量责任的法律依据，除非合同另有约定发包人对承包人工作的检查构成承包人继续履行合同后续义务的前提条件，或者基于连带责任的法律规定，在分包合同中总承包人（作为发包人）对于分包人工作的检查既属于总承包人的权利，也属于总承包人的法定义务。 注释： [1] 检索日期为2020年6月29日。最新民事判决书完成时间为2019年11月20日。 [2] （2019）鄂96民终239号民事判决书。 [3] 新乡市中级人民法院（2015）新中民五终字第215号民事判决书。 [4] （2019）甘04民终939号民事判决书。 [5]（2018）粤18民终3521号民事判决书。 [6] （2018）苏06民终1566号民事判决书。 [7] （2017）甘10民终337号民事判决书。 [8] 宁蒗彝族自治县人民法院（2014）宁法民初字第155号民事判决书。 [9] 平凉市崆峒区人民法院（2013）崆民初字第1376号民事判决书。 [10] （2019）甘1124民初1658号民事判决书。 [11] （2016）鲁05民终575号民事判决书。 [12] 丰都县人民法院（2015）丰法民初字第04254号民事判决书。 [13] 徐州市中级人民法院（2014）徐民终字第04327号民事判决书。 “建工衔评”栏目由曹文衔主笔/主持，致力于营造宜人善事的建工法律生态圈。如您对“建工衔评”栏目有任何想法、意见、建议，欢迎点击文末留言。
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