|
裁判要旨 承包人对发包人工程款债权，案外人以工程投入人力物力财力是实际施工人为由主张工程款债权所有，应予以支持 实务要点 第一、本案是典型的案外人以实际施工人身份主张系工程款债权所有人，请求排除对承包人的到期债权的强制执行，案外人提起的执行异议之诉。审查依据是《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）》30.建设工程承包人为被执行人的，执行法院对案涉到期工程款债权采取强制执行措施，案外人以其系实际施工人为由提出执行异议，请求排除执行的，适用《民事诉讼法》第二百二十七条规定进行审查。因此引发的执行异议之诉案件，同时符合下列情形的，对案外人的主张应予以支持：（1）案外人符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的相关解释中实际施工人身份；（2）案外人提供的证据能够支持其所主张的债权数额，包括但不限于发包人欠付建设工程价款的数额以及承包人欠付其工程款数额等；（3）案外人主张的工程价款数额覆盖案涉债权的，对其超过案涉债权部分的主张不予支持。 江苏高院评价“本案中，中厦公司与胡海波签订的合作协议书约定，乙方胡海波负责组织、投入该工程施工所需要资金，及时支付工程的材料款、各项税费、人工工资以及其他工程中发生的一切款项。根据胡海波提交的开源置业公司工程付款审批表、买卖合同、付款凭证、证人证言等证据，能够证明胡海波确系三树新城工程项目的实际施工人，并自行组织资金支付了工程施工所需材料费、工程款等各项款项。”换言之，当被执行人系承包人时，案外人以实际施工人身份提出执行异议之诉，主张工程价款是其实际施工形成（组织施工、材料、人工），可排除执行。 第二、《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（一）》6.2案外人、申请执行人提起执行异议之诉的，应按普通程序进行实质性审查，对与执行标的相关的基础性法律关系——争议执行标的相关的民事法律行为效力、执行标的的权利性质及其归属进行实体审理，判断案外人是否享有足以排除执行的实体权利，并在此基础上作出判决。根据此规定，实体权利的判断依据的是实体法律规定，因此，当案外人以实际施工人身份提出执行异议之诉，首要环节是实际施工人身份的认定。即案外人符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的相关解释中实际施工人身份。 我们注意到，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。关于实际施工人的定义，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，仅仅只有转包人或者违法分包人，并未将借用资质挂靠包括在内。《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》第499页“《建设工程司法解释（二）》第24条规定延续了《建设工程司法解释（一）》第26条的规定，只规定了两类实际施工人的权益保护，即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益保护问题，而对于实践中较为常见的借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人的权益保护问题没有涉及。……《建设工程司法解释（二）》第24条规定不适用于借用资质的实际施工人，不等于借用资质的实际施工人在履行完建设工程施工合同后工程价款债权请求权不能得到保障。借用资质方可依据其与出借资质的建筑施工企业的基础关系，督促其向发包人追讨工程款。”换言之，借用或挂靠资质的施工人是否构成实际施工人，仍然存在争议。 第三、个人借用资质以实际施工人身份主张工程款债权提出执行异议之诉，参考案例是最高人民法院公报案例（2016）最高法民再149号李建国与孟凡生、长春圣祥建筑工程有限公司等案外人执行异议之诉案，该案评价“司法实践中，一些案件常产生某些既定事实或者特殊情况与既有的法律规则之间的冲突。本案一、二审法院之所以作出原判决之认定，即是受到这种冲突所引发的利益权衡纠结之影响。……个人借用圣祥公司资质从事部分工程的施工活动，从某种角度上讲，其境遇亦值得同情。但本院同时认为，既然法律规则是立法机关综合衡量取舍之后确立的价值评判标准，就应当成为司法实践中具有普遍适用效力的规则，就应当成为司法者在除非法律有特别规定之外要始终坚守的信条，就应当成为不受某些特殊情况或者既定事实影响的准则。否则，如某一法律规则可以随着个案的特殊情况或者既定事实不断变化左右逢源，该规则将因其不确定性，而不再被人们普遍信奉、乐于遵守，从而失去其存在意义，并将严重伤害法律的权威性、秩序的稳定性以及司法的公正性。本院认为并倡导，遵法守法依法行事者，其合法权益必将受到法律保护；反之，不遵法守法甚至违反法律者，因其漠视甚至无视法律规则，就应当承担不受法律保护或者受到法律追究的风险。李建国具有完全民事行为能力，从事建设工程施工事务多年，其应当知道国家有关建设工程施工方面的法律法规规定，应当知道法律对于借用资质从事施工行为的态度，应当知道公司与分公司之间的权利义务以及责任关系。……其对于案涉争议款项提出的执行异议，不足以阻却人民法院的强制执行。” 第四、《民事审判指导与参考》第67辑第53页，作者王毓莹在《执行异议之诉案件的裁判思路》阐述，人民法院针对建设工程发包人应给付承包人的工程款到期债权实施强制执行，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系，其应享有工程款债权为由提起案外人异议之诉的，是否应当支持？实务中有两种观点：一种观点认为，在建设工程存在违法分包、转包和挂靠的情形下，仍应坚持合同相对性的原则，实际施工人不能突破合同相对性直接向发包人主张债权，因此，这类案件应不予受理。另一种观点认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人有权对发包人直接主张工程款，因此，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系，其应享有工程款债权为由提起案外人异议之诉，经审理属实的，应当予以支持。我们倾向于第一种观点。 除江苏省高院规定外，其他部分省法院的规定，《江西省高级人民法院关于执行异议之诉案件的审理指南》第三十七条人民法院针对建设工程发包人应给付承包人的工程款到期债权实施强制执行，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系，其应享有工程款债权为由提起执行异议之诉的，不予支持。《吉林省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干疑难问题的解答》问题三十二实际施工人以其系工程款债权所有人为由针对承包人的到期债权提起执行异议之诉的，人民法院该如何处理？人民法院针对建设工程发包人应给付承包人的工程款到期债权强制执行的，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系，其应享有工程款债权为由提起案外人执行异议之诉的，在建设工程存在违法分包、转包及挂靠的情形下，实际施工人不能直接向发包人主张债权，且与排除执行的诉讼目的无关，其提起执行异议之诉的，人民法院应当不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。 案情介绍 一、陆登山、刘兹春与中厦公司建设工程施工合同纠纷两案，山东省临沂市中级人民法院（2013）临民一初字第78号、（2013）临民一初字第81号民事判决已经发生法律效力。陆登山、刘兹春申请执行，宿迁中院立案执行，裁定冻结中厦公司在开源置业公司的工程款4839300元，对其中的2450000元工程款予以扣划。 胡海波主张上述工程款为其所有，向该院提出异议。 二、中厦公司与胡海波于2016年4月2日签订《债务结算确认书》，内容为：中厦公司因承包开源置业公司发包的三树新城小区A1#-A10#楼、B1#-B6#楼、D3#-D6#楼工程缺乏资金，胡海波借款给中厦公司（包括胡海波直接为中厦公司支付人工工资、材料款等方式）帮助中厦公司工程顺利进行。经中厦公司和胡海波核对往来明细，现达成如下协议：截止2016年3月31日，中厦公司累计向胡海波借款7019万元，利息（按照年利率24%计算）合计1784万元，中厦公司共偿还胡海波5994万元，中厦公司累计欠胡海波本金2205万元、利息604万元，本息合计2809万元……。2016年4月18日，中厦公司与胡海波签订《债权转让协议书》，约定中厦公司将其对开源置业公司享有的债权2205.41万元转让给胡海波，用以抵销胡海波对中厦公司债权中的同等金额。后中厦公司出具《债权转让通知书》，开源置业公司郭大伟在该通知书上签字确认收到。 胡海波陈述“中厦公司之所以将债权转让给我，是因为中厦公司这次的项目经理没有资金做这个项目，就向我借款做这个工程，然后回来的工程款再偿还给我；借款是分批借的，我安排一个人在施工现场做会计，如果需要进钢材、支付工人工资等，均由我安排在现场的会计操作，因为这个工程下浮太多，公司先叫我做，我觉得不能做，为稳妥起见，借款同意并安排会计现场操作，防止出现问题。” 2018年5月25日，法院与开源置业公司谈话时，开源置业公司陈述“从账上看，2016年4月20日之后的工程款还是支付给中厦公司的。” 三、宿迁中院认为，在建筑活动中，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，将建设工程转包或者违法分包给第三人，该第三人就是实际施工人。实际施工人与发包人全面履行发包人与承包人之间的合同并形成事实上的权利义务关系。本案中，陆海波主张其为开源置业公司发包给中厦公司的工程的实际施工人，并提交合作协议、买卖合同、付款凭证、证人证言等证据，但上述证据与债权结算书、债权转让通知书上载明的内容相悖，且与胡海波在法院陈述的内容不符，开源置业公司主张其系向中厦公司支付工程款。胡海波提交的证据相互矛盾，不能证明其系开源置业公司发包给中厦公司的工程的实际施工人，其以此为由要求解除中厦公司在开源置业公司工程款债权的查封理由不能成立。判决驳回胡海波的诉讼请求。 四、江苏高院查明，2014年3月5日，中厦公司（甲方）与胡海波（乙方）签订《合作协议书》，该协议书载明：甲方作为三树新城小区A1#-A10#楼，B1#-B6#楼、D3#-D6#楼的中标人，和开源置业公司签订建设工程施工合同，承包该项目施工。乙方愿意为该项目垫资，并参与该项目的经营管理。甲方权利义务为：1、负责组织投标报价并与建设单位签订工程合同，对工程施工的质量、进度、安全及现场文明施工进行管理，享有施工承包人的权利，履行相应的义务，承担相应的责任；2、接受建设单位支付的工程款；3、按照工程施工进度审核乙方上报的施工计划、施工进度表、材料采购合同、供货清单、人工工资、施工费用等，将甲方支付的工程款及时支付给乙方支付垫付的人工工资、材料款等；4、按照工程总造价（最终决算开票价）的1.5%获取该工程利润。乙方权利和义务为：1、乙方负责组织、投入该工程施工所需要资金，及时支付工程的材料款、各项税费、人工工资以及其他工程中发生的一切款项；2、参与工地现场施工的管理和协调与建设单位的关系，妥善处理各种地方关系，确保工程顺利施工；3、除甲方获得约定的利润外，本工程项目的全部风险和利润由乙方一揽子承担和享有，即本工程全部价款支付工程成本和甲方利润外，剩余的全部归乙方。发生亏损乙方自愿承担；4、根据合同及工程进度，及时帮助甲方向建设单位催要工程款，并保证工程款汇入甲方账户。工程款不进入甲方账户，视同乙方职务侵占。根据胡海波提交的开源置业公司工程付款审批表显示，施工单位付款申请一栏由胡海波签字。此外，中厦公司的部分工程款系支付给胡海波，工程施工过程中发生的材料费、工程款等由胡海波支付。 宿迁中院于2018年2月7日、5月25日两次作出（2018）苏13执13、111号执行裁定书和协助执行通知书，冻结中厦公司在开源置业公司的工程款4839300元，开源置业公司于2018年2月12日、6月4日两次提出执行异议，主张中厦公司于2016年4月18日已将对开源置业公司享有的2205.41万元工程款债权转让给了案外人胡海波，并于2016年4月18日向开源置业公司送达了债权转让通知书，因此开源置业公司已经不欠中厦公司任何到期应付工程款，据此请求撤销上述执行裁定书和协助执行通知书，停止开源置业公司的协助履行。宿迁中院于2019年4月16日作出（2018）苏13执字第13、111号执行裁定书和协助扣划存款通知书，扣划中厦公司在开源置业公司处工程款2383470元。 裁判要点与理由 本案二审争议焦点为：胡海波是否为涉案工程的实际施工人，涉案工程款债权是否在本案查封之前已经依法转让给胡海波所有，胡海波对涉案工程款债权是否享有排除执行的实体权利。 江苏高院认为：第一，实际施工人与发包人全面履行发包人与承包人之间的合同的，形成事实上的权利义务关系。在实际施工人参与施工的工程项目中，普遍存在实际施工人为了保障其权利的实现，另行与承包人签订债权转让协议的做法，此外，在实际施工人垫资建设的情况下，亦存在实际施工人以出借款项的名义垫付工程款的做法。人民法院在审理此类案外人执行异议之诉案件中，应综合审查判断实际施工人与承包人、发包人之间的实际权利义务关系和真实意思表示，不应仅凭其权利外观作出认定。本案中，中厦公司与胡海波签订的合作协议书约定，乙方胡海波负责组织、投入该工程施工所需要资金，及时支付工程的材料款、各项税费、人工工资以及其他工程中发生的一切款项。根据胡海波提交的开源置业公司工程付款审批表、买卖合同、付款凭证、证人证言等证据，能够证明胡海波确系三树新城工程项目的实际施工人，并自行组织资金支付了工程施工所需材料费、工程款等各项款项。2016年4月2日胡海波（甲方）与中厦公司（乙方）签订的《债务结算确认书》虽然表述乙方向甲方借款7019万元及利息1784万元，乙方共偿还甲方5994万元，累计欠甲方本金2205万元、利息604万元，然而双方在2016年4月18日签订的债权转让协议书中亦明确中厦公司将其对开源置业公司享有的工程款债权2205.41万元转让给乙方以抵销甲方借款本息合计2205.41万元。结合上述事实，应该认定胡海波以借款名义垫付工程款进行建设，其后通过与中厦公司签订工程款债权转让协议的方式取得直接向发包人开源置业公司追讨债权的权利。一审法院仅以胡海波提交的合作协议、买卖合同、付款凭证、证人证言等证据与债权结算书、债权转让通知书上载明的内容相悖，且与胡海波在宿豫法院陈述的内容不符，开源置业公司主张其系向中厦公司支付工程款等为由，否定胡海波系开源置业公司发包给中厦公司的三树新城工程的实际施工人并垫付了工程款的事实，没有事实和法律依据，本院依法予以纠正。被上诉人主张涉案工程并非胡海波实际施工，胡海波与中厦公司恶意串通，但未能充分举证予以证明，本院不予采信。 第二，2016年4月18日，中厦公司与胡海波已经签订《债权转让协议书》，将三树新城项目工程款债权2205.41万元转让给胡海波。在2016年7月27日胡海波诉中厦公司、开源置业公司债权转让合同纠纷一案的庭审中，开源置业公司虽然对收到债权转让通知书的具体时间有异议，但对其在开庭前已经收到债权转让通知书的事实并不否认，也即开源置业公司起码在2016年7月27日已经收到债权转让通知。此外，本案执行过程中，宿迁中院于2018年2月7日、5月25日两次作出（2018）苏13执13、111号执行裁定书和协助执行通知书，冻结中厦公司在开源置业公司的工程款4839300元，开源置业公司于2018年2月12日、6月4日两次提出执行异议，主张中厦公司于2016年4月18日已将对开源置业公司享有的2205.41万元工程款债权转让给了案外人胡海波，并于2016年4月18日向开源置业公司送达了债权转让通知书，因此开源置业公司已经不欠中厦公司任何到期应付工程款。由此可见，在本案查封涉案工程款债权之前，中厦公司与胡海波已经签订合法有效的《债权转让协议书》，将三树新城项目工程款债权2205.41万元转让给胡海波，且开源置业公司已经接到债权转让通知，涉案工程款债权的转让行为已经完成。 综上所述，无论胡海波作为实际施工人还是作为债权受让人，其对本案涉案工程款债权均享有排除强制执行的实体权利。上诉人胡海波的上诉请求成立，判决撤销江苏省宿迁市中级人民法院（2018）苏13民初292号民事判决；不得执行江苏省宿迁市中级人民法院在（2018）苏13执13、111号案件中冻结的4839300元工程款债权，已经扣划的款项应予返还。 标签：执行异议丨执行异议之诉丨实际施工人丨债权转让丨到期债权 法律依据 《民事诉讼法》 第二百二十七条 执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干问题的解释》 第五百零一条 人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《江苏省高级人民法院关于执行疑难若干问题的解答》 16、如何有效执行第三人到期债权以及未到期债权？ 《江苏省高院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）》 六、涉建设工程款债权执行异议及执行异议之诉案件的处理 《江西省高级人民法院关于执行异议之诉案件的审理指南》 第三十七条 人民法院针对建设工程发包人应给付承包人的工程款到期债权实施强制执行，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系，其应享有工程款债权为由提起执行异议之诉的，不予支持。 《吉林省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干疑难问题的解答》 问题三十二 实际施工人以其系工程款债权所有人为由针对承包人的到期债权提起执行异议之诉的，人民法院该如何处理？ 最高法院：《关于抵押人未经抵押权人同意擅自出租抵押物，抵押权人能否通过诉讼程序请求解除租赁合同的答复》 广东高院执行案件裁决的19个要点（2020年第1期·合第19期） 广东高院执行案件裁决的21个要点（2020年第2期·合第20期） 广东高院执行案件裁决的21个要点（2020年第4期·合第22期） 广东高院执行案件裁决的18个要点（2020年第5期·合第23期） 专题五更新案例 北京高院：抵押权人同意办理商品房销售许可，以抵押权人身份实现抵押物优先受偿权的，不具有排除善意买受人物权期待权 最高法院：商铺买受人未按买卖合同约定设定预告登记，导致抵押权人对商铺设定抵押，买受人具有过错，排除执行不予支持 江苏高院：被执行人作为原告对担保物权人清偿分配方案提异议，执行分配方案异议之诉应审查主债权及优先权真实有效成立 最高法院：被执行人在欠付工程款范围内对申请人承担连带责任，执行申请前被执行人向原债权人清偿，不能对抗申请执行人 江苏高院：协议离婚取得所有夫妻共同财产并登记配偶名下，第二天即复婚，申请执行人请求对原共有财产许可执行予以支持 江苏高院：执行监督撤销以物抵债裁定，应恢复执行，不良资产受让人要求支付逾期履行滞纳金及迟延双倍利息予以部分支持 最高法院：被执行人主动受让第三人对申请执行人债权，形成与申请执行人互负债务主张抵销，侵害其他债权人权益不予支持 江苏高院：被执行人以代扣代缴人身份缴纳申请人个人所得税，申请执行人以无权扣缴个人所得税为由提出执行异议不予支持 最高法院：已经立案的执行异议不符合受理条件裁定驳回申请，上一级复议机构认为符合受理条件，不应直接对执行异议审查 最高法院：不同执行法院对相同第三人发协助执行，协助执行内容应明确具体，识别协助事项真实有效是第三人协助义务前提 广东高院：当事人以外的第三人以利害关系人身份提出执行异议，对于已经立案的执行异议不符合受理条件，应裁定驳回申请 江苏高院：到期债权第三人要求剔除已履行生效法律文书确定的全部或部分债权的，执行异议中应审查确认已实际履行真实性 最高法院：以物抵债裁定送达之日即终结全案执行程序，应当准许针对以物抵债裁定提异议，异议期限参照终结执行行为期限 江苏高院：债务人未按期履行调解书给付义务，执行机构应当审查给付内容是否履行完毕，难以判断的应允许当事人另行诉讼 最高法院：被执行人为法人的多个案件合并执行，不动产区分首查封与轮候查封，按各申请执行人采取执行措施先后顺序清偿 广东高院：认为限制消费与纳入失信名单措施错误，应当启动纠正程序审查作出决定，以执行行为异议审查的，审查程序不当 江苏高院：房屋具备过户条件，无力承担税费为由，未在合理时间办理过户登记，应认定案外人自身原因，排除执行不予支持 江苏高院：应当给付被执行人的到期或未到期工程款可以冻结，消极不作为即履行执行义务，但进度款和农民工工资不得冻结 江苏高院：申请解除限制消费或失信人员名单惩戒措施，应提供充分有效证据，执行机构应当适用启动纠正程序审查作出决定 江苏高院：案外人作为拆迁安置被征收人，对安置房屋主张实体权利，审查安置房屋特定化，交付占有及过错不影响排除执行 江苏高院：对质押物处分导致案外人质权丧失，案外人以优先受偿为由请求排除执行，适用执行标的审查可提出执行异议之诉 最高法院：查封前案外人以房抵债方式支付房款且占有房屋，非自身原因未过户，可以参照适用《执行异议规定》排除强制执行 江苏高院：仅土地抵押登记，地上建筑物未办理抵押登记，根据房地一体原则直接推定抵押权人对地上建筑物享有优先受偿权 江苏高院：抵押权未形成，抵押人以房屋价值为限承担连带清偿责任，是违约责任的承担范围，非抵押责任，本质是金钱债务 广东高院：抵押设立后土地上新增建筑物应与土地使用权一并处分，抵押权人对新增地上建筑物变价所得款不享有优先受偿权 最高法院：商品房未竣工交付，购房人对商品房不存在合法占有事实，以《执行异议复议规定》第二十八条排除执行不予支持 江苏高院：集体土地上未经批准建造房屋主张实体权益，不适用《执行异议复议规定》，审查房屋是否属于被执行人责任财产 江苏高院：注册资本验资当天以交易方式转移关联公司，损害债权人利益，股东就交易真实未提供证据证明，应认定抽逃出资 广东高院：执行中查封的不动产与他人共同共有，不属于执行财产不能处置的情形，终结本次执行程序违反法定程序应当撤销 江苏高院：抵押与保证并存，申请执行人不同意抵押物以物抵债，不属于放弃抵押担保，可以对连带保证人名下唯一住房执行 广东高院：建设工程价款优先受偿权的实现，仅限建筑物本身的折价拍卖款，承包人对建筑物占有相应土地价值不享有优先权 江苏高院：迟延履行和解协议，申请执行人明知迟延履行且予以接受，和解协议履行完毕的不予恢复执行，履行违约另诉主张 江苏高院：案外人对执行财产主张权利，应当在被执行的财产执行终结之前向执行法院提出，逾期提出仍可进行执行监督救济 |
|
|
