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2020年3月1日起，《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（简称《管理办法》）开始施行。《管理办法》第十条规定，“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体”。因为双资质要求的限制，设计单位和施工单位组成联合体开展工程总承包业务将成为一种常态。这种模式下，设计单位和施工单位所签订的联合体协议，对于双方来说都至关重要。笔者在文中将列举联合体协议应审慎关注的主要风险点，供各方签订联合体协议时参考。 一、联合体成员之间的分工 在联合体协议中，应当约定由哪方作为联合体牵头方，哪方作为联合体成员方，牵头方及成员方的具体分工是什么。《管理办法》第十条规定，“设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利”。以免在履约过程中双方权责不清，影响项目的具体开展。例如设计单位除完成设计工作外，是否还需要承担部分项目管理职能等。 二、关于向发包方承担连带责任的问题 《招标投标法》第三十一条规定，“联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任”。 《管理办法》第十条规定，“联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任”。 虽然在联合体协议中约定了各方的分工，但这并不意味着可以完全免除联合体成员分工之外的责任。按照法律规定，联合体成员各方应当向发包方承担连带责任。因此，这就需要在联合体协议中，就该连带责任问题做出具体的约定。联合体发生违约行为被发包人索赔的，联合体成员中的责任方应当负责主动解决。本方分工之外的部分，因联合体另一方的原因，导致本方向发包人承担责任的，有权向责任方进行追偿，并可以约定相应的违约金。通过这种约定，促使联合体各方积极履约。 三、总承包合同签订方式及履约担保提交 联合体各方应当共同与发包单位签订工程总承包合同，即联合体各方均是工程总承包合同的当事一方，而不是仅由联合体牵头方与发包方签订合同。 在工程总承包合同中，总承包方通常需要提交履约保函或者履约保证金等履约担保。在联合体协议中，应当约定各方提供履约担保的责任划分，例如施工方和设计方按照各自承担的工程造价的比例向发包方分别提供保函，或者由牵头方负责提供保函等具体方式。 四、工程款的分配与发票开具 在联合体协议中，应当根据联合体各方的分工，约定工程款的分配方式。常见情况为设计单位收取勘察费、设计费，施工单位收取建筑安装工程费、设备购置费等。如有特殊约定，应当在联合体协议中明确。所约定的费用名称，应当与工程量清单中的相应项目名称一致，以免发生争议。需要注意的是，对于总承包其他费的分配，易发生争议，应当进行特别的约定，总承包其他费主要包括：研究试验费、土地租用占道及补偿费、总承包管理费、临时设施费、招标投标费、咨询和审计费、检验检测费、系统集成费、财务费、专利及专有技术使用费、工程保险费、法律服务费等其他专项费等。 五、质量安全责任划分 在联合体协议中，应当对工程的质量、安全责任主体作出划分。因设计原因造成的问题，应当由设计单位承担，因施工原因造成的问题，应当由施工单位承担。 需要注意的是，联合体下的质量安全责任可以分为刑事、行政和民事责任。民事责任可以通过联合体协议内部约定进行划分，但是刑事责任、行政责任不能因联合体内部的约定而转移。但是仍然可以在联合体协议中，约定与行政或刑事处罚相关联的特殊的违约责任，通过提高违约成本等经济措施反向控制质量安全风险。 六、设计、施工融合 工程总承包模式的核心在于设计、施工的深度融合。这种融合对于单一的总承包单位来说不存在问题，但是对于联合体来说，就容易产生冲突。例如，非发包方原因产生的工程变更，在实践中往往不可避免，因该种变更发包方通常不会给予补偿，增加的费用需要承包方自行承担。这种情况下，则需要联合体各方对因设计、施工冲突产生的损失承担做出约定。例如因设计单位的设计错误产生的变更损失，应当由设计单位承担。 另外，设计单位对工程设计进行优化，也可以减少施工成本，使得施工单位受益，对于这种收益的分配，也可以在联合体协议中做出约定。 七、分包连带责任风险规避 目前法律中，仅对联合体各方对发包方承担连带责任有明确的规定，而关于联合体各方对分包单位是否需要承担连带责任，实践中还存在争议。这就需要针对该问题在联合体协议中进行约定，以避免己方承担不必要的责任。联合体各方应当按照联合体协议中的分工，承担相应的责任。在联合体协议中，应当约定成员方只能以自身名义，对外签订工程分包、材料采购、设备租赁、设计分包等合同。并应当在联合体协议中约定相应的违约责任：如联合体一方对于自身分工范围内的职责不履行或履行不到位，导致第三方向联合体另一方主张权利的，责任方应负责及时解决；给另一方造成损失的，责任方应予以赔偿，并可以约定一定的违约金。 八、接管与退出 原则上讲，联合体成员不得随意更换。但如联合体一方持续性不能履约，将给联合体整体造成损失。因此可以在联合体协议中约定，由于联合体一方的严重违约行为，为防止给联合体造成更大的损失，经发包方同意，另一方可以接管全部工程。甚至在一定条件下，经发包方同意，联合体中的违约方应当退出联合体。 目前的法律法规中，对于联合体的法律地位并无特别具体的规定，这就更需要总承包联合体各方签订完善的联合体协议，通过契约的方式，对民事权利和义务做出约定，以弥补在实务中适用法律规定的不足。总之，联合体协议是工程总承包联合体各方权利义务的基础，对其应当予以足够的重视。 刘晓光律师，男，2004年毕业于长安大学建筑工程学院，2014年取得法律职业资格。具有一级建造师、造价工程师、咨询工程师（投资）执业资格，中级经济师，河北省统一评标专家库评标专家，河北省造价建设工程造价管理协会专家调解员。在某特级资质施工企业从事工程管理工作十余年，现为河北冀华律师事务所律师，主要业务方向为建设工程、房地产、政府和社会资本合作项目（PPP）领域。 河北冀华律师事务所成立于1996年，系河北省司法厅直属合伙制律师事务所，连续两届被评为“全国优秀律师事务所”，位居全国“百强所”前列。2017年8月被授予“河北省律师行业党的建设省级示范点”，2018年7月被评为“全国律师行业先进党组织”，被社会各界赞誉为全省“旗舰所”。 联系电话：0311-80805290 咨询热线：0311-85288005 |
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