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被告人薛某某等人诈骗一案 刑事辩护词 （2020）浙震律刑字第A120号 审判长、人民陪审员： 浙江震瓯律师事务所接受被告人薛某某近亲属委托，由我依法担任其被指控诈骗罪一案的辩护人。为了维护被告人合法权益，现结合案卷材料及庭审情况，重点就本案定性发表以下辩护意见。 一、本案不具备“套路贷”的特征 首先要强调，“套路贷”不是一个刑法概念，讨论“套路贷”的问题对于认定犯罪并没有任何意义；在三段论的法律逻辑中，也根本不需要借助“套路贷”这类中间概念来辅助判断某种行为是否构成犯罪[1]。在两高两部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）中，也明确指出套路贷作为概括性称谓，包括违法和犯罪两种情形。然而，鉴于当前司法实践中已经明显存在先定性套路贷，再寻找罪名来套的做法，辩护人认为有必要先对本案是否符合套路贷的定义和特征展开分析。 第一，套路贷在客观方面的核心特征是虚假的债权债务关系。 根据《意见》的定义，套路贷在客观方面表现为三个特征，其中最核心的不法特征是虚假债权债务，而虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款等，都是判断债权债务是否虚假的类型化事实要素，即所谓的“套路”[2]。即便是2019年7月浙江省《关于办理“套路贷”相关刑事案件若干问题的纪要》（以下简称《纪要》）当中，认定套路贷的落脚点在于虚假的债权债务也没有变。只不过《纪要》增加了“通过收取包括砍头息在内的一种或多种费用”这一表述，对此，省检副检察长黄生林在答记者问时表示，《纪要》关于套路贷的文字表述虽然与《意见》不完全一样，但两者在实质内涵上是高度一致的。通过对文义的理解，《纪要》中收取砍头息等各类费用，实际上是对虚增借贷金额这一套路的认定进一步细化。 因此，正确的分析路径应当是：通过有无收取各类费用、刻意制造银行流水、签订空白合同、不断垒高债务、提起虚拟诉讼等事实要素来判断某一行为是否符合“虚增借贷金额”这一类型化的特征（套路）；然后再结合行为人实施了一种或几种类型化的套路，来判断债权债务是否虚假，最后结合主观上是否具有非法占有目的，才能得出是否属于“套路贷”的结论。 可见，“砍头息”本身，并非套路贷不法行为中的类型化特征，而只是作为审查判断“虚增借贷金额”的一个要素之一，和签订空白合同、不断垒高债务等相比较，甚至可以说是一个不怎么有价值的要素。有砍头息不等于有套路，没有砍头息也不等于无套路。但是，由于《纪要》在表述上不够严谨，使很多人错误地以为，只要收取砍头息就是构成套路贷。为此，省检副检察长强调：《纪要》规定的“砍头息”和民间借贷中的“砍头息”不同。假如这句话不存在循环论证的逻辑错误，那么，在作出套路贷的结论前就必须先排除民间借贷中的砍头息，或者说，要借助其他要素先认定案件是否系套路贷，再指出套路贷案件当中的砍头息不等于民间借贷的砍头息。否则，只要有砍头息就是套路贷，再回过头来说套路贷当中的砍头息不等于民间借贷的砍头息，这显然是在循环论证。 第二，收取砍头息等各类费用不属于虚增借贷金额。 同样借用省检副检察长的话：“高利贷”是利息较高的借贷，没有非法占有对方财物的目的，只是收取的利息较高，不会使用各种手段虚增债权债务，有“砍头息”的，也是作为一期利息扣除。其实，用这句话对照本案事实，结论就已经十分清楚了，但为了更充分地论证辩护观点，这里仍有必要分析一下什么是虚增借贷金额。 虚增借贷金额，是指通过制造银行流水、签订虚假合同、借新还旧垒高债务等方式，使借贷法律关系形成表面上明显超出借款人真实意愿的外部特征（证据形式）。砍头息必然表现为借款人实际到账金额低于借贷金额，但不属于“虚增”，借款人对于应扣多少利息、应还多少本金是明知的。但在很多典型套路贷案件中，借款人被各种花头、套路彻底搞晕，到最后根本不知道自己竟然欠这么多。此外，出借人只是希望借款人能按时还本付息，一般情况下也没有必要制造流水、签订虚假合同，这些处心积虑行为的目的，是为了将来的诉讼准备虚假证据，因此体现出不法性。 再换个角度看，如果将未扣除砍头息的借贷金额认定为虚假，那这样虚假的债权债务就不再是民事法律关系，进而就不能使用民事诉讼上的相关规定。比如《合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。” 2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中，也明确规定，“预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”这些法条及规定都不再需要适用，有砍头息，直接定套路贷就行，多方便。 第三，关于借款人对于被扣手续费是否明知的问题。 这个问题与诈骗罪的构成要件直接关联，但既然在认定套路贷时不可避免要涉及借款人的真实愿意，故放在这里讲。 起诉书指控：被告人以“低息、无抵押、放款快”等虚假广告吸引被害人，隐瞒砍头息、逾期费、续期费等费用。 首先，“低息、无抵押、放款快”如果是虚假广告，假在哪里？ 根据查明事实，利息是每日千分之一，借款人不需要提供抵押，放款通过APP上操作即刻完成，以上三点并没有虚假之处，唯一需要讨论的，是没有在广告中提及高额手续费，算不算虚假广告的问题。通过分析虚假广告罪可以发现，虚假广告行为，是指故意发布不真实的、明显带有欺骗性的广告内容。可见，虚假广告必须是虚构事实的作为行为，而不可能由隐瞒真相这一不作为行为构成。比如某品牌减肥药宣称服用一个月见效，但却不提副作用，就不是虚假广告。因此，在广告中未提及手续费并不等于虚假广告。 在卷共有十一名借款人笔录，其中隐去等九人，均明确声称事先不知道，等点击确认后才发现被收取了高额手续费，但此时钱已经到账，来不及反悔。只有涂某某和黄某某两人，提到在显示借贷金额后会弹出新的页面，显示手续等信息，再次确认同意后，才会到账。如此重要的事实问题，而公安机关却只对众多犯罪嫌疑人当中的潘某某简单地问了一下，潘某某在第五份笔录中说，“我们会通知他到账金额和贷款周期及利息，确认后再放款”。更加令人不解的是：在证据卷第117页，公安机关附上易借钱包APP的界面截屏，但却是一个不完整的截屏，遗漏了最为关键的一页，而这一页，正是辩护人刚才在举证环节出示的内容，在最显眼的位置标注着900元会员费，在下方标注“提交申请→审核通过→支付服务费→打款到账”，再下面还有对如何支付会员费提供了两种选择，也就是“直接支付购买会员卡”、“使用贷款金额扣除会员卡费用”，在一个界面当中，三处提示要收取费用还有自由选择的余地，辩护人不禁想问，还需要怎样提示才不算隐瞒？同时，作为一起按照涉案金额足以判处主犯无期徒刑的重大案件，侦查人员和公诉人员，难道办案都只需要看看被害人陈述笔录，连最起码的核实证据工作都不需要了吗？而且还是在有客观证据的情况下。 好，再继续分析。这十一名借款人都有过先还清上一期借款后又再次甚至多次借款，如果说第一次是因为大意而没有看清手续费，那第二次借款时，难道还能说自己不知道吗？这已经是常识问题了，辩护人就不继续分析了。 最后，各被告人有无实施“爆通讯录”的威胁手段？ 在套路贷中，使用何种手段催收，是不法目的的实现阶段，已经不属于“套路”的范畴。因此，严格来讲，有无实施“爆通讯录”的行为，并不能作为认定套路贷的理由。但是，本案已经错误地走到了法院审理环节，一些似是而非的认识无形当中会对案件定性造成干扰，故辩护人不得不加以阐述。 那么事实层面，被告人究竟有没有实施这一行为？ 证据显示：出借人这边，潘某某、杨某某、薛某某、杨某、赵某某均声称没有以爆通讯录来催收，其中杨某某、赵某某是主要催收人员，杨某是杨某某的哥哥、赵某某的丈夫，偶尔有帮忙电话催收。三人均表示，只是打电话给未按时还款的借款人，要求尽快还款，否则将会影响征信。而借款人这边，谢东冬证实对方电话催收时提到如不归还会影响征信，戴某某称是自己害怕对方会打给亲戚朋友，没提到语言威胁，叶某某也没提到证言威胁，另外的八名借款人则证实对方在电话中威胁要爆通讯录。基于以上证据，在双方各执一辞，且借款方有部分人员印证出借方说法的情况下，待证事实应该说处于存疑状态，存疑有利于被告是公认的刑事证据规则。公诉人是基于什么证据规则来否定被告人供述的真实性，并采信不利于被告人的证据的呢？而且这几位作证的借款人，可以不顾APP上明显事先告知手续费的客观事实，反在笔录中声称事后才知道，那为什么就不会在催收的问题上再次言不符实呢？ 二、被告人的行为不符合诈骗罪的构成要件 关于非法占有目的，辩护人暂不打算加以讨论，因为这个问题在实践当中很难说清楚，即使说清楚了，也挡不住各种推定的方法。下面主要围绕诈骗罪的客观要件展开分析。 诈骗罪的客观要件，是行为人实施虚构事实、隐瞒真相的手段，使被害人产生错误认识并基于该错误认识而处分自己的财物。因此，需要从行为人和被害人两个维度加以分析。 首先，被告人有无实施虚构事实、隐瞒真相的行为？ 老百姓缺乏法律知识，生活中凡是有虚假成份的都管它叫诈骗，骗感情、卖假货。最近在网上引发巨大争议的南京李某利用航班延误保险诈骗案，李某利用他人名义购买延误险虽然也算是虚构身份事实，或者算是隐瞒真实企图，但这些都不是刑法意义上的虚构或隐瞒。刑法意义上的虚构或隐瞒，必须是直接导致错误交付的原因行为。南京这个案例中，导致保险公司理赔的事由为航班延误，这一点显然不存在虚假。只有在李某为获得理赔，虚构了航班延误证明的情况下，才是真正的虚假。 回到本案中，被告人有没有虚构事实、隐瞒真相？这个问题在前面套路贷的分析中已经详细阐述，答案是没有。即使是极为勉强地把虚假广告当中没有提及高额手续费作为隐瞒真相来认定，也因为在借贷发生前通过APP界面告知，而不构成刑法意义上的隐瞒真相。 其次，被害人有没有错误认识和错误处分呢？ 这个问题其实都不需要分析，没有欺诈的因，就算被害人有错误认识这个果，责任也不在被告人。如果非要分析，那么被害人的处分行为和处分对象是什么？在套路贷诈骗案件中，被害人有两个处分行为，一是借款，处分对象是财产性利益；二是还款，处分对象是财物。 套路贷诈骗的典型特征是通过各种套路设立虚假的债权债务，因此需要刑事评价的处分行为，是借款，或者称为使自己担负债务。只要使被害人担负虚假的债务，诈骗行为的主要部分就实施完毕，剩下就是犯罪目的如何实现的既未遂问题。 在本案中，正如前面分析中指出的那样，借款人为自己设定债务时对债务的金额、要被收取多少手续费、借贷周期这些方面，都是明知的，那为什么还要借款？无非是手头紧，且平台的放贷门槛低。也正因如此，才会出现借款人一而再、再而三地先还再贷的情况。试想，如果真是上当受骗、非自愿，在没有连环套这类后续欺诈的情况下，这样不断的重复上当受骗，试问，合乎常理吗？ 因此，本案根本不符合诈骗罪的构成要件，而明显是一起不受法律保护的民间高利贷案件。 三、金额认定问题 这个问题属于罪轻辩护，辩护人简单阐述。如前所述，即便被害人第一次借款时存在错误认识，但在之后再次借款时，已经对本案平台的放贷规则全面了解，不可能还存在错误认识，因此，本案如果定罪为诈骗，则金额只能根据被害人人数乘以第一次借款直到归还期间，总共被扣除的手续费、续期费。 四、基层对省《纪要》的机械适用已开始被纠错 根据目前获取的其他案件信息，把砍头息作扩大化犯罪处理的问题，已经开始在本省纠偏。（隐去具体内容） 最后，从最高院的态度来看。2020年第5期《人民司法》发表最高院周川《审理“套路贷”犯罪案件的法律适用》一文，对司法实践中一些乱象拨乱反正，该文指出：如果行为人仅是以低息、无抵押等虚假宣传方式诱骗被害人借款，但借款中没有采用欺骗、威胁的方式形成债权债务关系，则不应当认定为具有非有占有的目的……如果行为人没有通过欺骗、威胁手段与被害人之间形成虚假债权债务等法律关系，也没有通过诉讼、仲裁或者采用暴力、威胁手段占有财物，仅仅是按照实际借款的协议约定收回本金并获取利息，则没有非法占有的目的，也不具有“套路贷”的客观行为表现，不应当被认定为“套路贷” 此外，辩护人同样找到平阳法院（2019）浙0326刑初866号案件，判决时间为2019年11月12日。该案放贷模式与本案具有极高相似度，但其放贷行为并未以诈骗罪审查起诉。该案判决结果可供法庭参考。 综上，虽然套路贷案件当中存在对“套路”难以理解和把握，整体行为外观与民间借贷边界模糊等问题，但是绝不能为了简化刑事评价标准，甚至为了完成指标，而偏离正确的法律分析和逻辑思辨路径。那种以凡是有砍头息就是有套路，有套路就有非法占有目的，有非法占有目的就是套路贷、是犯罪的观念，是搞一刀切，完全违背了罪刑法定原则。套路贷案件虽然带有泛政治化的倾向，但法治才是最大的政治，希望合议庭充分重视本案的定性问题。此外，辩护人已于庭前提供了数个省内案例，也能说明类似情形并没有被错误定性为诈骗。为节约法庭时间，在此按下不表。 以上，敬请合议庭参考辩护人意见并予以采纳，判处全案被告人无罪。 此致 某某市人民法院 辩护人： 时间：
[1] “只要是套路贷就构成诈骗罪”的观点，是缺乏罪刑法定主义观念的典型表现，司法工作人员不能以“套路贷”概念取代刑法规定的犯罪构成。见张明楷：不能以“套路贷”概念取代犯罪构成，载于《人民法院报》2019.10.10。 [2] 类型化特征很重要，一个行为，不是所有外观都具备不法行为需要评价的类型化特征。因此，如果公诉人提出，被告人除了收取砍头息外，还有虚假宣传、调取借款人通讯录等“套路”，就必须在第二轮答辩时予以回应指出：这是一种似是而非的理由，无论是在《意见》中还是在《纪要》中，都没有把虚假宣传和调取通讯录作为套路的表现形式，《纪要》中明确指出，催讨只是套路贷犯罪目的实现环节的行为，有无催讨都不影响套路贷的认定。公诉人把不具有独立评价意义的要素纳入到定性分析当中，就等于在说虚假广告是诈骗，或者说要求提供担保也是套路一样，在搞逻辑上的偷换概念，结论自然不能成立。 |
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