金德霍伊泽尔 | 论所谓“不被容许的”风险

倡导与建构一种现实社会关心与终极人文关怀为底蕴的,以促进学科建设与学术成长为目标的、一体化的刑事法学研究模式。

论所谓“不被容许的”风险

作者 | （德）乌尔斯·金德霍伊泽尔

译者 | 陈璇

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目标的设定

Honig于1930年所著的《因果关系与客观归责》一文为新客观归责理论开辟了道路，他在该文中提醒人们注意一个基本而又简单的观点：规范是由行为所遵守的。因此，在某人引起了损害结果发生的情况下，只有当他从确保规范得到遵守的目的出发，本来能够避免该损害结果时，我们才能让这个人为结果承担刑法上的责任。当然，Honig当时仍然拘泥于因果的犯罪论体系。根据这一体系，构成要件不法的内容仅仅是对结果的引起，至于说个别的行为人根据其行为能力和动机产生能力是否本来能够避免该结果发生的问题，则应当留待责任阶段再去考察。为了能在构成要件层面就将刑法上的责任限定于可避免的结果引起之上，Honig将行为义务与某个虚拟的规范对象者联系在了一起。Honig之所以将这种归责称为是客观的，是因为它还并不涉及具体行为人的能力，而是涉及某个具有平均能力的标准人。

在此之后，以多个不同方案为基础，人们几乎已经理所当然地接受了以下这一看法，即通过一个虚构的规范对象者来确定行为义务的做法至少在故意犯中是多余的。立法者在实定法中已经考虑到了这一点，因为《德国刑法典》第16条隐晦地表明，必要的行为认识是行为能力中不可或缺的要素。法益的保护者并不是某个虚构的人，而是现实的人。所以，正确的做法是，在确定行为义务时，应当提出这样一个问题：当某个忠诚于法律的公民处在行为人做出决定的情境之中时，他应当如何行为呢？只是，这名忠诚于法律的公民也必须具备和具体行为人相当的认识水平和身体能力。因为，规范对各个具体行为人所提出的要求是，作为忠诚于法律的公民，他应当根据相应命令规范和禁止规范的标准施展其能力，从而避免发生符合于构成要件的损害结果。如果某种损害结果是一名忠诚于法律的公民即便在抱有最良好的意愿的情况下也无法避免的，那么以具体个人的意愿为对象的规范也不可能防止它的发生。

尽管目前完全占据统治地位的学说主张，在故意犯中，只有个人能够避免的结果才能作为违反义务的构成要件实现而归责于行为；但是，认为即便在这种犯罪类型中客观归责也是必要的观点亦相当盛行。当然，这里所说的“客观归责”并不是对Honig理论的直线发展。事实上，结果避免应具有客观上的意图可能性这一归责标准，即关于行为人的行为和结果之间应具有行为联系的要求，已经为对因果关系进行修正的学说所代替。与之相反，Honig曾明确认为，因果流程只能是刑法上归责的对象，而不能是其根据；归责的根据其实在于，对某个引起损害的因果流程具有从目的上加以避免的可能性。

如今，该归责标准的支持者将“客观归责”理解为对相当因果关系理论进行的高度精细化的修正。所谓的相当因果关系理论首先意图将行为人的行为与结果之间具有刑法意义的因果关联，限制在那些处在日常生活预期范围内的因果流程之上。客观归责理论通过提出三个要求，从而为具有刑法意义的因果流程划定了明显更为严格的界限：只有当结果的引起满足了以下条件时，才能在客观上将它归责于行为，并进而得出客观的构成要件由此得到了实现的结论：

　　第一，行为人在客观上升高了构成要件结果出现的风险；
　　第二，该风险在法律上是不被容许的；
　　第三，风险在结果的出现中得到了实现。

　　下文将对其中第二个要件，即由行为人创造的风险必须是“不被容许的”，进行更为细致和批判性的审视。

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“被容许的”风险的功能

如果客观归责理论要求，行为人必须创造出作为结果可归责性之前提的不被容许的风险，那这就涉及对某种原因的评价。风险是指各种条件的总体，这一总体使我们能够根据相关的因果法则做出损害的发生具有一定盖然性的预测。如果损害结果最终出现了，并且我们能够在对风险的组成条件总体加以考虑的基础上说明该事实的因果关联，那就可以认为风险在损害中得到了实现。组成风险的因素和引起损害的原因是一致的，只是它们进入我们视野的时间角度有所差异。从这一点出发，客观归责理论将引起结果发生的原因划分为被容许的原因和不被容许的原因。由此得出的结论是：若某人设定了一个被容许的原因，则他并未实现某一犯罪的客观构成要件。

客观归责理论无意放弃构成要件符合性与违法性之间的区分。它所做的只是把两种不同的被容许的结果引起事实区别开来。首先，存在着这样一类原因，它们由其被容许性所决定可直接否定构成要件的实现。若某人设定了这样的原因，则他的行为完全不具有刑法上的重要性。该种原因被称之为被容许的风险，它们自然不能建立起任何的结果责任。其次，还存在另一类原因，它们虽然具有构成要件符合性并且一般来说是受到禁止的，但由于存在特殊的正当化情形而例外地得到容许。正当防卫引起侵害人受伤的情况，就属于这种因特殊的正当化情形而得到容许的结果引起事实。

目前，根据实定法可以认为存在以下的可能性，即人们可以一方面在因果关系上为某个构成要件结果的发生做出贡献，但另一方面又并不实现刑法上的不法。在社会生活的因果网络中，各类行为以多种多样的方式相互联系在一起。因此，只有当某个人按照其认知和体力，具有为了遵守规范而避免(直接)引起某一结果的能力时，他才能承担刑事责任。以该前提条件为基础，刑法所包含的仅仅是现实中共同引起结果发生的众多事实的一小部分。

然而，客观归责理论却并不满足于这种已由实定法规定的正犯标准，它意图对构成要件可能实现的范围做出进一步的限定。即便那些满足了为实现某一故意正犯构成要件所必要之形式条件的行为，也会被认为不符合于构成要件。若成为问题的行为属于被容许的风险，则这种情况就会再度出现。

为了对风险创设的被容许性详细地加以确定，刑法理论提出了完全不同的多个标准，在此我只论及其中最为著明的几个。特别重要的标准是对危险领域中安全规则的遵守。因此，若某人虽然遵守了生效的道路交通规则，但依然引起了一宗交通事故，则他并未实现实害犯的客观构成要件。除此之外，由具有社会相当性或者符合于社会角色的行为所引起的损害结果，一般而言不能满足客观构成要件的要求。最后，如果被害人对行为人的危险行为给予了具有法律效力的同意，或者根据自陷危险行为的原理可以认为被害人已自行承担了某种损害的风险，那就应当否定构成要件的实现。

很明显，在被容许的风险中，各色各样的标准被糅合在了一起，这种糅合并非以一个统一的原则作为其基础。实际上，多个完全不同的刑法评价角度汇集于此，这就使得我们很有必要对这里所提到的每个标准均详细加以分析。以下将要阐明的是，从法理上来说，要对某一规范的适用范围进行限制，可能存在四种相差极大的途径：

　　第一，通过规范对象者有限的规范遵守能力；
　　第二，通过规范内容的作用范围；
　　第三，通过相互冲突的规范；
　　第四，通过可以据以完全或部分否定规范效力的理由。

就此提出来的问题是，上文所提到的被容许风险的确定标准应当分别归属于以上何种可能的途径，它们是否也符合了这些限制方法的条件？本文将要表明，事实远非如此。

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规范与归责

用于对刑事责任的范围进行大幅限制的首要原则，就是ultra posse nemo obligatur：任何人对超出了其能力范围以外的事不承担义务。在刑法领域内，该原则在遵守刑法规范的能力方面具有意义。

可对某人处以刑罚的前提条件之一，是该人实施了违法的行为，即并未如他本来应当行为的那样去行事。人们不应如何行为，这是由刑法分则的犯罪构成要件来说明的。犯罪构成要件以与规范要求相反的(kontradiktorisch)表述方式对不应出现的事实进行了描述。规定了引起某人死亡的行为是可罚行为的构成要件，来自于内容为不应引起他人死亡的规范。该规范是通过行为来得到遵守的。就这一点来看，由禁止杀人的规范所产生的行为义务是，不得实施引起某人死亡结果的行为。或者反过来表述：如果某人在能够避免引起他人死亡结果发生的情况下，并未按照其能力实施行为，那么他的行为就违反了义务。

在这种理论构造中，某人在其行为能力的基础上与某个规范之间的关联就通过义务这一概念表现了出来。通过行为来遵守规范的可能性，就使得规范的一般性应为(Sollen)义务具体化为某一特定的义务。因此，义务违反同时也是刑法上将不应出现之事实的实现归责于某人的重要根据。在刑法术语上，人们通常将义务违反称为“行为不法”(Handlungsunrecht)，而对客观犯罪构成要件的实现则被称为“结果不法”(Erfolgsunrecht)。更准确地说：结果不法是刑法归责的对象，而行为不法则是刑法归责的根据。

ultra posse nemo obligatur的原则指出，任何人在超出了其行为能力的情况下都不再受规范的约束。虽然行为能力并未对结果不法做出限制，但它却为避免结果不法的义务，以及刑法上结果不法的可归责性划定了成立的范围。

在本文的语境下有一点是很重要的，即缺乏行为能力的人并非一概可以免于责任，只有当行为人本人对他自己无行为能力状态的出现不负责任时，他才能免责。例如：某人在徒步于山间时踢开了一些石块，石块滚落导致在山下小路上行走的他人受伤。该行为人就不能以他当时已完全陷入沉思之中，故根本没有意识到自己踢开了石块为由，推卸自己的责任。因为只要某人对他人可能会被滚下的石块砸伤这一事实有所了解，那就可以期待他集中注意力并小心谨慎地行事。

这种对行为能力的期待就被称为注意规则(Sorgfaltsregeln)。从注意规则中可以推导出一个普遍适用的归责原理，即如果某人一旦给予达到了可期待程度的注意，就能具备行为能力，那他就不能以自己欠缺遵守规范的行为能力为由免责。这要求关于结果归责的判断应当经过两个检验步骤：首先必须确定，行为人之所以欠缺行为能力，是不是因为他违反了注意义务。然后需要考察，在行为人遵守可期待的注意义务的情况下，结果是否确实能够得到避免。

在刑法中，这种日常的责任归属在过失责任的概念之下是广为人知的。对于一名忠实于法律的规范对象者，我们不仅期待他去避免他认为很有可能发生的结果，而且还期待他注意使自己能够及时认识到其行为很有可能引起结果的出现，从而避免损害的发生。

对于刑法中的过失责任来说，关键性的问题在于：规范对象者应当在多大程度上为其避免结果发生的能力操心？在当今这个被社会学称为风险社会的社会当中，该问题特别是在那些与巨大的危险相联系的各种生活领域中具有重要的意义。作为典型的例子，我们只需提及道路交通、能源经济或者化学制剂的生产。在这些危险领域中，即便人类竭尽所有最优的技术可能性，也无法完全避免损害结果的出现。虽然这些危险领域可能导致损害结果的发生，但由于它从整体来看是有益的，所以我们接受该危险领域的存在；这样一来，就出现了一个必须做出决断的问题，即哪些损害结果应当归责于危险领域本身，而哪些损害结果又应当归责于人的失误呢？

以摩托化的道路交通为例，我们就能很好地体会到，应如何就这个问题做出决断：首先，对于道路交通的参与者来说，他要获得允许驾驶车辆的资格，前提条件是他必须证明自已具有基本的知识和身体机能。接着，还有关于具体驾驶行为的多种多样的一般性安全规则，以及大量与具体情形相关的行为命令，例如对车速的限制以及优先行驶权的规则等等。如果某人在道路交通活动中违反了本应遵守的安全规则，那么可以认为，在该危险领域中，本来可以期待一个理性的参与者具有一定程度的避免损害结果发生的能力，但行为人使自己陷入到无法满足这一期待的风险之中。

如果在此情形中出现了交通事故，而该事故在行为人遵守相关安全规则的情况下是可以得到避免的，那么该道路交通的参与者就不能以他缺乏避免损害结果发生的能力为由，推脱自己的责任。相反，该行为人必须为由他所引起的符合于构成要件的损害结果承担刑法上的责任。于是，损害结果就应当归责于人的失误，而非道路交通的危险领域本身。但是，如果道路交通的参与者遵守了安全规则，但还是无法避免损害结果的发生，那么就不能将该损害结果归责于行为人。

举一个例子：一名汽车司机正以符合最高限速规定的速度行驶在某一路段；突然，一个行人跑入了车道，他被汽车撞倒而死亡。在本案中，假如汽车司机不是以每小时80公里的速度，而是以每小时仅20公里的速度行驶(不论是每小时80还是20公里都是符合交通规则的)，那么他就能够在行人闯入车道的时候，及时地将汽车刹住或者避开行人。也就是说，如果汽车司机对自己为防止事故所必要的行为能力给予更高程度的注意，那么该事故对于他来说完全是可以避免的；而且，行人这种突然闯入机动车道的行为也并非处于日常生活经验的范围之外。但是，对于汽车司机避免结果发生的能力不应给予如此高的期待，因为根据最高限速的明文规定，他在一定程度内缺少避免结果发生的行为能力，这是法律所允许的。在一定程度内缺少避免损害发生之能力的这种状态，不应归责于汽车司机，而应当归责于道路交通领域中存在的危险。由于这种危险是得到容许的，所以我们可以说，行为实现了一个“被容许的”风险。如果法律一方面允许司机在一定程度内缺少避免损害发生的能力，但另一方面又将因为缺少避免损害的能力而产生的结果归责于他，那就会出现自相矛盾的现象。

经过以上这番思考，我们可以得出结论：在某一危险领域中，如果即便遵守安全规则也无法避免某种损害结果，那就不能将损害归责于他的引起者。从一定程度上来说，被容许的风险就是“剩余的风险”(Restrisiko)，即使我们在某一危险领域中履行了被期待的注意义务也不能排除这种风险的存在。因此，被容许的风险就是违反注意义务的反面：若行为人通过其行为创造了被容许的风险，则其行为没有违反注意义务。反之，若行为人的行为违反了注意义务，则他所创造的风险就是不被容许的。

将之应用到对行为不法与结果不法的区分中，这就意味着：被容许的风险并不否定结果不法的成立。那种认为一旦行为创造了被容许的风险，则结果的引起本身随即也得到允许的观点有失偏颇。正当防卫权使行为人获得了伤害不法侵害人的权利，但在被许可的速度范围内高速驾车的行为人，却并不具有杀死其他交通参与者的权利。因此，与正当防卫对不法侵害人造成的伤害不同，在道路交通中对某人造成的死亡后果具有客观上的结果不法。实际上，被容许的风险只能排除行为不法的成立。当某人的行为创造了被容许的风险时，其行为并不违反义务，由此带来的结果是，他无需对由其行为所导致的结果不法承担责任。该行为人对结果不法的实现不具有过失。

但由此也得出另一个结论，即在故意犯中不可能存在前述意义上的被容许的风险。对注意规则的遵守，仅仅是就行为人欠缺足够的行为能力这一点排除了对他的谴责。然而，如果某人具有避免结果发生的能力，但仍然引起了一个他认为极有可能出现的结果，那么其行为始终都违反了义务。若某个汽车驾驶员在完全有能力避免事故发生的情况下对一名路人造成了伤害，则他是故意实施了该行为，而不属于被容许的风险。由此可见，客观归责理论所主张的被容许的风险能够同等程度地排除故意和过失责任的观点是错误的。

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构成要件符合性与违法性

在前述对行为规范适用范围加以限制的四种可能途径中，第二种乍一看了无新意：某个规范所包含的概念内容越多，则其适用的范围也就相应越窄。例如，抢劫罪(《德国刑法典》第249条)的构成要件要求，行为人必须采取对某人使用暴力的方法实施盗窃行为，所以采取对物而非对人的暴力方法实施盗窃行为的，不成立抢劫罪。因此，一旦在某个犯罪的构成要件中加入了其他要素，则该构成要件的适用范围也随即收窄。

这在某种程度上是通过加入构成要件要素的方法从内部对规范的范围加以限定，除了这种方式之外，还可以考虑一种从外部限制规范适用范围的可能性。因为，行为规范的内容是通过犯罪构成要件以相反的方式表达出来的，除了这种行为规范之外，还存在对行为加以容许的规范。关于允许行为人针对不法侵害实施防卫，即便对不法侵害者造成严重伤害甚至死亡的结果也在所不论的规范就是其中之一。在刑法上，这种规范的功能在于对某个本来受到禁止的行为加以正当化。如前所述，被容许的风险只涉及注意义务的要求，与此相反，容许规范(Erlaubnisnormen)则能够排除结果不法的成立。在正当防卫的情形中，对不法侵害者造成的伤害甚至死亡结果均不成立不法。

容许规范的归责和行为规范相同；它也具有主观的构成要件。只不过容许规范中的主观方面所具有的功能，与禁止规范中的主观方面不同。禁止规范根据某个对象者的认识状况对他课以实施某种行为的义务，而容许规范则根据某个对象者的认识状况使其行为得以合法化。

如果在具体案件中，禁止规范与容许规范相遇，那么不相一致的各行为根据就会发生冲突。例如，在正当防卫的情形中，禁止损伤他人身体的规范，就会与容许通过伤害侵害者的身体来制止不法侵害的规范发生冲突。由于法律不能出现自相矛盾之处，即对引起同一结果的行为既给予容许又加以禁止，故必须存在一个能够决定在相互冲突的两类规范中究竟何者优先的规则。在刑法中，容许规范绝非总是能完全排除禁止规范的适用。例如，人们承认，在面对配偶、小孩和无责任能力者的侵害时，正当防卫应当受到一系列的限制。但从结论上来看有一点是清楚的，即冲突解决规则必须清晰地宣示，通过某一特定行为引起结果的发生究竟能否得到容许。

如果一个禁止规范既可以从内部通过添加构成要件要素，也能够从外部通过正当化事由来得到限制，那就存在一个问题：应当将限定规范适用范围的事实定位于何处呢？虽然不论怎样定位都不会影响具体的结论：不管是说行为欠缺构成要件还是说存在违法阻却事由，引起结果发生的行为都同样不成立不法。但是，定位上的区别仍然具有实际意义，更确切地说，这种区别在如何评价相互冲突的利益这一问题上具有重要的意义。

根据Welzel的一句名言，行为人究竟是拍死了一只蚊子从而不符合构成要件，还是在正当防卫中将一人杀死，这两种情形具有重大区别。尽管从规范的角度来看，无论在前一情形还是后一情形中，行为都同样不受禁止；但得出该结论的理由却大相径庭。在杀死一只蚊子的场合，并不存在任何重要的保护利益。换言之，行为人的行为自由并没有与任何能发挥限制作用的利益产生冲突。在正当防卫的场合，情况却恰恰相反：在此，行为人杀死他人的利益与他人生命的完整性不受侵害的保护利益发生了冲突，原则上来说后者居于优先地位。只不过由于出现了行为人正在反抗某个危险的不法侵害这一特殊事实，故行为人的利益高于被害人的利益。

这一思想可以概括为：为了协调各种利益，从而保证人们享有无冲突地运用各种法益的自由空间，规范是必不可少的。刑法上的行为规范是对规范对象者的一般——与具体情形无关的——行为自由，与某一法益的完整性所体现的特殊个人或集体利益之间的协调。对相互冲突之利益的协调可能得出的结果是，保护利益原则上不受限制地优先于行为自由；杀人罪(《德国刑法典》第212条)的纯粹结果犯即为适例。在伤害罪(《德国刑法典》第223条)的禁止规范中，保护利益已经收到了一定的限制，即伤害必须对人的躯体产生作用；它不包括纯粹产生精神影响的情况。对财物完整性(《德国刑法典》第303条)的保护，也并不包含由光、噪音或臭气所带来的影响。同样十分复杂的是诈骗罪(《德国刑法典》第263条)中的利益协调；在此，只有当欺骗是为实现财产转移，而非纯粹的财产损害服务时，才能认为该欺骗在刑法上是受到禁止的。简而言之：犯罪构成要件所体现的，是对规范对象者的一般行为自由与某个具体保护利益的协调，这种协调在程度高低上会有所区别。

对两类利益的这种一般性协调会受到违法阻却事由的修正，即在合理解决某一利益冲突的过程中，违法阻却事由能够使其他利益也纳入到考虑的范围之中。根据不同的案件，能够考虑的可能是行为人的特殊利益，但也可能是第三人或者公众的利益。正当防卫的合法化除了可以考虑行为人的一般行为自由外，还允许考虑行为人在保全被侵害法益方面的利益，以及公众在免遭不法侵害方面的利益。在这种情形下，不法侵害者的保护利益便失去了重要性，它被与之相对抗的其他利益所排斥。由此得出结论：在具体的情形中，行为人对不法侵害人造成伤害是得到容许的。与此类似的情况还有阻却违法的紧急避险：如果在具体案件中，某个特别重要的法益受到了威胁，那么允许行为人为了挽救该法益而例外地损害某个价值较轻之法益所体现的保护利益。

为了避免引起误解，需要指出的是：违法阻却事由对不同利益的协调也具有普遍的效力。但是，它们所涉及的事实情况却并非自始，而是只能就特殊的情形在刑法禁止规范的运用过程中发挥作用。此外，违法阻却事由对在不同的冲突中可能具有重要意义的各种特殊利益均加以考量，这样一来，它们原则上就会牵涉到大量的行为规范。

由此可以认为：通过添加构成要件要素的方法对规范的适用范围加以限制，这只有从构成要件的规范保护目的本身出发才能进行。在此需要论证的是，这种限制对于合理地平衡一般的行为自由与被保护的利益来说是必要的。但如果我们是在具体案件中对其他更高级别的相互冲突的利益加以考量，那么对这些利益的考虑就是在违法阻却事由的框架内进行的。

客观归责理论声称，具有社会相当性或者符合社会角色的行为并非只有等到进入违法阻却阶段才产生正当化的效果，它们应当被视为刑法中禁止规范的消极的构成要件要素。假如这两个标准对于合理地协调一般行为自由和规范上特殊的保护利益来说具有重要意义的话，那么上述观点——根据行文至此所阐述的思想——就是正确的。

(1)我们首先来看一下社会相当性的思想：这一标准试图将通过日常的或者在社会中通常的行为方式而引起结果的事实，排除出构成要件符合性的范围。但令人无从知晓的是，在对一般的行为自由与特殊的保护利益加以协调的过程中，对某一行为是否具有社会相当性的考察究竟能发挥何种作用。某个行为的日常性或者社会普遍性，并不是用于从法律上决定一般行为自由的重要性能够超过特殊保护利益的重要标准。不论法益是被某个社会相当的还是某个不具有社会相当性的行为所侵害，法益的完整性都必须得到保护。

某人是被一个社会相当的行为所杀害，故该行为不符合于构成要件，这个说法本身听起来就很荒唐。因为，对于划定被容许和不被容许的行为之间的界限来说，社会相当性的概念并没有任何独立的意义。相反，正是因为某个行为在刑法上受到禁止，即某个行为实现了犯罪的构成要件，所以它才不具有社会相当性。不是社会相当性的概念“做主决定了”行为欠缺刑法上的重要性，恰恰相反，是行为在刑法上的意义划定了社会相当性的边界。

所以，难怪虽然社会相当性理论举出了一些典型的例子，用以说明社会相当的行为不具有刑法上的重要性，但这些例子所描述的情形实际上只要借助其他的理由就可以否定其在刑法上的意义。社会相当性理论提出，如果丈夫E劝说他的妻子F乘坐火车而不是乘坐汽车去旅行，那么即便火车在行驶途中遭遇恐怖分子实施炸弹袭击，从而导致F身亡，该行为也因为具有社会相当性而自始不符合于构成要件。

然而，在本案中，E的行为之所以不成立犯罪，仅仅是由于他在实施该行为时既没有故意也没有过失，因为他对于F事实上所处的危险既无认识，也没有认识的义务。我们可以把社会相当性看做是刑法评价的副产品，从而将E的这个劝告说成是具有社会相当性的行为。但我们绝不能反过来仅以劝说妻子乘坐火车的行为具有所谓的社会相当性为由，认为E对其行为所导致的结果不承担责任。因为否则的话，按照社会相当性理论，即便丈夫事先已经从恐怖分子处得到了炸弹袭击的信息，也不能认定他实现了杀人罪的构成要件。

简而言之，在对某种冲突进行刑法上的判断时，所涉及的始终都是在综合考虑了所有相关的主客观情况的前提下对某种具体事实所做的评价。因此，简单地把某一事件认定为日常的行为，这种抽象而客观的描述并不能成为认定具体不法的重要标准。

(2)部分学者试图从功能的角度出发，用刑法的需求来指导社会相当性理论：刑法的功能在于稳固某种合理的期待；只有当某人未满足这种合理的期待时，对他动用刑罚才是恰当的。与此相应，如果我们本来就不能期待引起结果的原因不出现，那么该原因在刑法上就不具有重要性。Jakobs由此得出结论：只要某人的行为处于合法的社会角色的范围之内，只要其行为可以通过社会角色的类型化动机得到解释，那么他无需为其行为引起的结果承担刑法上的责任。只有当行为人的行为以客观上可认知的方式与某个犯罪的计划相联系，并由此导致这一行为只能被看做是该计划的组成部分时，我们才能认定该行为未能满足合理的期待，故它具有刑法上的重要性。

这一命题至少从现行刑法的角度来看是站不住脚的。特别是在所谓的预备犯(Vorbereitungsdelikte)中，其客观构成要件所描述的就是某种社会上通常的行为，该行为仅仅因为行为人主观上具有目的而成为犯罪。因此，尽管购买闹钟的行为符合一名大学学生的社会角色；但如果某个学生购买闹钟，是为了制造一枚用于劫持飞机的定时炸弹，那么根据刑法典第316c条第4款的规定，他成立袭击航空与海上交通罪。

不过，即便我们不用实定法来评价合乎角色的社会行为理论，而是把它理解为对犯罪总论的一种理论贡献，该学说还是缺乏说服力。因为这一理论所提出的论断在很大程度上是没有说服力的。它认为：在刑法上具有重要意义的期待与外在的社会行为相关；因此，只要某个行为符合了行为人的社会角色，那么即便行为人对其行为导致的损害结果有所认识，也不能认为该行为违背了刑法的期待。

举一个例子：我们假设，一名邮递员P完全偶然地得知，在他往A的信箱投递的信件中包藏着一个足以致命的炸弹。根据合乎角色的社会行为理论，该邮递员虽然参与引起了A被炸死的结果，但他无需为此承担刑事责任，因为他所实施的行为完全处于一名邮递员所具有的社会角色的范围之内，而该社会角色并不要求他还要去关心信件的内容。

然而，这一论据把多个不同的规范性期待混淆在了一起。当然，没有人会期待一个邮递员特别认识到信件中藏有炸弹；同时，劳动法上的义务也并不要求邮递员因为信件中可能有炸药而对信件进行检查。就这一点而言，无论是从作为雇主的邮局来看，还是从作为顾客的A来看，都不能指责邮递员违反了其社会角色。违反特定社会角色的错误行为，是指诸如P污损了邮件或者将信件投错了邮箱的情形。

但是，从刑法来看，关键不在于刑法之外的其他期待。刑法是对行为人提出要求，但这里的行为人是作为忠实于法律的公民，而不是作为邮递员或者大学生来面对刑法的要求。刑法并不要求P合乎规则地扮演他作为邮递员的角色。刑法规范的内容对所有人而言都是完全一样的。于是，对于P来说，禁止杀人的规范要求他作为一名忠实于法律的公民，应当根据自己所具有的认识和能力避免为某人的死亡设定(直接的)原因。如果某人通过其行为有意地引起了他人死亡的结果，那么不论他所扮演的社会角色是什么，都应当认为他违背了法律对一名忠实于它的公民所提出的期待。因此，刑罚的适用也完全与社会角色无关：刑法并不会剥夺P作为邮递员的职位；就P而言，应当抛开他所具有的一切社会角色，以他欠缺法忠诚为由，根据其个人的责任对其处以刑罚。

和社会相当性一样，合乎角色的社会行为对于在构成要件层面上对一般的行为自由与特殊的保护利益进行原则性协调来说，并不具有任何独立的价值。就上述案例而言，禁止杀人这一规范所进行的利益协调认为，与保护生命所产生的利益相比，一般的行为自由原则上完全居于次要位置。在该利益协调中，行为人究竟从事什么职业，又是在何种职业背景下为他人的死亡设置了原因，这个问题明显毫不重要。

只有当追求合乎社会角色的目的所体现的利益以阻却违法的方式容许行为人杀死他人时，合乎角色的社会行为才能排除不法的成立。但是，至今为止还没有任何人对合乎角色的社会行为这一违法阻却事由进行过认真的考虑，笔者在此只想说明，就合乎角色的社会行为排除不法的成立这一思想来说，隐藏在它背后的判断并没有在犯罪构造中找到其正确的定位。

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被害人的行为

最后，我们需要把目光转向上述对禁止规范的适用范围进行限制的第四种可能途径。它指的是这样一种情形，即规范所保护之法益的主体同意对其法益进行损害。

这种被害人承诺(Einwilligung)既不是固有的构成要件限制事由，也不是违法阻却事由。这可能就是为何被害人承诺在犯罪构造中的定位至今仍存争议的原因。

要把被害人承诺作为固有的构成要件限制事由来考虑的前提条件是，承诺已经否定了侵害结果的存在。如果从这个意义上来理解的话，那就可以认为，当被害人希望他人对其身体的完整性加以侵害时，应当否认符合构成要件的伤害行为的成立。但这种说法不能成立，因为如此一来，我们就无法在概念上把基于法益拥有者的意志对某一法益所施加的改变解释为损害，并将之与法律后果联系起来。例如：某一财物的所有人同意他人为了营救某个遇险者而损害该财物。在该案中，认为被害人承诺能够否认财产损害的观点，不仅违反语言的规则，而且还会导致财产所有人因未遭受损害而无法向被营救者行使赔偿请求权，这违反了《德国民法典》第904条第2句的规定。实际上，对损害和被害人自愿忍受该损害这两者加以区分，看起来完全是合理的。

可以作为有利于根据被害人承诺排除构成要件符合性的另一种可能性来加以考虑的，是不符合构成要件的自损行为理论：应当把损害者的行为视为承诺者自己的行为，进而将之归责于承诺者本人，故该行为也就属于不符合构成要件的自损行为。就刑法而言，将他人的举动归属于行为人自己之行为的做法十分普遍，例如在共同正犯的场合。然而，不容忽视的是，正如在共同正犯的情形中，虽然他人的举动可以成为行为人自身责任的成立根据，但行为人对他自己行为所负的责任却并未因此而消失；各共同正犯者是在为自己实施的行为承担责任的基础上，又另外需要对他人的行为负责。在刑法上，并不存在能够将行为人由其自身行为所产生的责任转移到他人身上，从而使他自己免于担责的原则。如果我们忽视了这一点，那就无法从教义学的角度理解像《德国刑法典》第216条和228条这样的规定。

不过，认为被害人承诺属于违法阻却事由的观点也不具有说服力。因为，被害人承诺并不是与禁止实现构成要件的规范相互冲突的规范。其实，被害人承诺所涉及的是受禁止规范保护的利益自身，而不是禁止规范以外需要考虑的其他利益。

即便我们像Hraschka那样把被害人承诺界定为超体系的违法阻却事由(extrasystematischer Rechtfertigungsgrund)，也同样无法改变这一点。该类型的违法阻却事由指的是这样一种条件，在满足了该条件的情况下，可以取消行为人遵守某一规范体系中之规范的义务。根据其逻辑属性，这一条件应当是适用于体系中所有规范的超级规则。义务的存在说明人们有责任去遵守它，被害人承诺的这种超体系特征正是由来于义务的概念。基于被害人的承诺，“债权人”免除了“债务人”的义务，所以在此情况下义务也就不可能遭到违反。

Hruschka的这一构想或许对于民法而言是有说服力的，但却忽略了一点，即刑法规范具有公法的特征：因此，规范对象者只对国家负有遵守规范的义务；即便该规范主要是为了保护被害人(为了特别在刑法上需要予以确立的公众利益！)，国家也不能由被害人来代表。

即使是刑法中那些主要用于保护个人法益的行为规范也是一种义务根据，国家断然要求规范的对象者必须对其加以遵守。所以，伤害他人身体的行为违反了两个义务：首先，它违反了行为人对被害人所负有的、尊重其在《德国民法典》第823条第1款意义上的身体完整性这一绝对主观权利的义务；其次，它违反了应当遵守来自于《德国刑法典》第223条的禁止伤害他人身体的义务。就后一种义务而言，被害人承诺作为纯粹的事实因素根本无法发挥任何规范上的作用。但是，这并不妨碍国家使公民遵守刑法中行为规范的义务(全部或部分地)与被害人的具体保护利益联系在一起。实际上，国家可以为规范遵守义务设定一个(消极性的)成立条件，即只有当被害人未(在符合特定有效条件的前提下)表现出他缺乏保护利益时，才能肯定规范遵守义务的存在。

如果我们从上述意义出发来解释被害人承诺，那就应该把它理解为一种能够限制或者取消禁止规范之效力的事由。刑法中的行为规范所体现的是对各种利益的一般性协调。在该利益协调中，个人法益被抽象地赋予它在社会及其宪法性价值位阶中所应当享有的重要性。具体权利人的优先权可以明显偏离这一抽象的重要性；由于法益是用于发挥个人自由的手段，故权利人的优先权在此具有十分重要的意义。为了能使抽象的利益协调与个人的优先权处于合理的关系之中，当某个受保护之法益的所有者表明自己在保障该法益的存在方面并无利益时，我们就应当在个案中抛弃一般性的利益协调规则。这样一来，在具体的案件中，被害人的承诺就使得规范遵守义务的根据归于消灭。

这种把被害人承诺视为规范取消事由(Normaufhebungsgrund)的解释，与将被害人承诺理解为构成要件阻却事由的学说是不同的。两者的突出区别在于，在前者看来，即便是得到被害人承诺而实施的行为依然符合于构成要件。承诺仅仅是取消了为遵守规范而不实施损害行为这一义务的根据。从这方面来说，规范取消事由的法律效力，与优先于禁止规范的容许规范所产生的违法阻却效果是一致的。

与违法阻却事由不同的是，被害人承诺并不涉及任何与禁止规范相冲突的其他利益。事实上，从一开始就根本不存在反对实施相关行为的理由，这一点在医生的治疗行为中显得尤为清楚。如果我们把被害人承诺解释为规范取消事由，那就不能认为，医疗营救行为本来是违法的，只不过在例外的情形下得到了容许。实际上，医生的行为自始就具有法律根据，因为唯有当医生在未经患者事先许可的情况下对其实施身体伤害行为时，禁止伤害他人身体的规范才具有效力。

如果说被害人承诺对于规范的内容以及与之相关的某个犯罪构成要件并无影响，它只是取消了规范的效力，那就可以轻易地解释被害人承诺为何具有不同的适用范围。就毁坏财物的行为来说，无需从公众利益的角度出发对被害人承诺加以限定，因为财产作为对物的广泛支配力的整体，对它的理解本来就应当结合其拥有者自身的意志。与此相反，特别是在生命保护的范围内，对禁止他人杀死被害人这一普遍行为模式的有效性不做任何限制，这是维护公众利益所必需的。

所谓自陷危险的行为(Handeln auf eigene Gefahr)的问题，与被害人承诺略有不同。例如：某加油站职工虽然知道其顾客的汽车已不能安全行驶，但仍然向其出售汽油。该顾客之前就已认识到其汽车存在缺陷，在加油后不久，他因为刹车失灵而失去了对车辆的控制，并由此遭受了严重的伤害。

在本案中，被害人——与被害人承诺不同——自己完全掌控了产生损害的因果过程。但自我答责的自伤行为并不符合构成要件，从而也不成立不法。既然自我伤害的行为不符合构成要件，那么由于主行为欠缺不法，故帮助他人自伤的行为也不成立违法的共犯。从这一点来看，自我答责的自伤行为是认定某一结果可归责于其他参与者一个消极性要件。

因此，在参与被害人自我答责的自伤行为的案件中，损害结果从客观上就不可归责于行为人参与引起该结果的行为。但是，该结论只要根据共犯的一般原理就可以直接得出，这也是判例的做法。对此，没有必要发展出一个特殊的客观归责理论。

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结论

上述思考可以简短地总结如下：有学者试图寻找到一个被容许之风险的概念。根据这一概念，行为人既可以故意也可以过失地创造该种风险，而不必为由此产生的损害结果负责。事实证明，这种尝试在很大程度上是徒劳无功的。只有当被害人自己抛弃了对其法益的保护——不论是以取消禁止规范的被害人承诺的方式，还是以排除构成要件符合性的自我答责的自伤行为的方式——时，我们才能认为客观的构成要件未得到实现。但在危险领域中，所谓被容许的风险所涉及的仅仅是过失犯罪。最后，社会相当性和合乎角色的社会行为的概念，并不是在所有犯罪中均能行之有效地否定构成要件实现之客观归责的一般标准。

* 原文载《刑事法评论》2014年第1期（第34卷）。

**作者乌尔斯·金德霍伊泽尔(Urs Kindh?user)系德国波恩大学法学院刑法与刑事诉讼法教授，刑法研究所执行所长。

***译者系中国人民大学法学院助理教授，中国人民大学刑事法律科学研究中心研究人员。

****基于篇幅考量，已删去原文中的脚注。

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