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中国目前所实现的法系为以“立法至上”为理论支柱的“成文法”,也称”大陆法系”。 ”大陆法系”享有大幅度的自由裁量权。“成文法”以成文法和法典编纂为特征，将立法、司法从形式上严格分开，法院的判决只是运用法律的结果，而不能作为法律的渊源，不具有普遍的约束力。所以释法才是至高无尚的法律准绳。
而西方许多国家却以“司法至上”为理论支柱的判例法。判例法以法官“遵循先例”为特征，即法官援引判例作为审理同类案件的依据，法官所创制的判例，定期汇编刊印发行，上级法院的判例对下级法院具有约束力。英国、美国等国最早推行此类法律体系，故称其为“英美法系”。
在中国法律现代化进程中，人们对行政程序法的发展日益关注，行政程序法典化问题也已成为中国实现行政法治的一个主要课题。秦朝司法官在定罪量刑时可以依据“廷行事”; 汉朝之“决事比”，晋朝之“故事”，唐朝之“法例”，宋朝、元朝之“断例”，明朝、清朝之“例”，北洋政府大理院的判例，解释例和后来的民国政府司法部，最高法院判例、解释例，都是中国古代、近代乃至现代实行判例法的证据。也就是说,中国有判例法的传统与依据。
又要拿巴东邓玉娇案说事了。先说个案例:家住成都新都区的李某暗恋刘某。2008年4月17日晚，43岁的李某酒后潜入暗恋的女邻居刘某家欲行不轨，先是爬上树伺机行动，却在雷雨中艰难等了4个多小时。最后在闪电时被刘某发现, 李某就逃走了,第二天落网。事后李某坦白在天气突变前，他曾两次闯入刘某家想强奸刘某，后来担心事情败露，才翻墙逃走。最终被判强奸罪获刑。这里,并没有发生实质性的性侵害,即强奸。强奸只发生在”想”上,偷窥也构成强奸罪。强奸终止只是天气突变中止了犯罪行为。不是吗? 成都新都区法院依然是”最终判强奸罪”呵,并且法院认为作出如上判决是合理的。
巴东邓玉娇案, 邓玉娇明确说出了自己受到性侵犯的一些情况,但巴东警方到现在为止都没有提取5月10日那天案发时的内衣内裤等证据,就可以坦言: 警方证实不存在邓玉娇被强奸的事实。看来, 光靠判例法,确实不适舍国情。一旦实施判例法,则法的选择权将消灭,更重要的享有大幅度的自由裁量权也将消灭。
中国目前的法律多属成文法,也有采用案例来判的。总体上是混合型法律体系。所以,法律的采用,多与案情有关。看是用条文还是案例对统冶阶级更有利,就采用条文或案例来审判。
我们的现实社会,当司法受制于权时,法大于权只是理想,权大于法就是现实。理想与现实之间还有一段不小的距离。
指鹿为马的故事,不但会发生在古代,现代也会发生。只要还是权大于法, 指鹿为马的故事以后依然会发生!
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