《民法典》解读：“先租后抵”，需转移占有才能对抗抵押权！

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作者 | 孙自通

问题的由来

根据《合同法》第229条的规定，“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。我们一般把租赁权的这种特性称为“买卖不破租赁”，所谓买卖不破租赁，即在租赁关系存续期间，即使所有权人将租赁物让与他人，对租赁关系也不产生任何影响，承受人不能以其已成为租赁物的所有人为由否认原租赁关系的存在并要求承租人返还租赁物。

抵押权作为担保物权，抵押权设定后，当债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权依照法律的规定以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

抵押权人的优先受偿权是抵押权人最主要的权利，也是抵押权最主要的效力，而优先受偿权要想实现抵押财产一定要“流通”出去，权属一定会转移。

租赁权是针对抵押物的使用价值所设定的权利，而抵押权是针对抵押物的交换（流通）价值设定的权利，当二者发生冲突的时候，按照《物权法》第190条的规定，“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”

2020年5月28日两会通过的《民法典》针对这个问题在担保物权部分也作出了相应规定，本文将结合《民法典》的最新规定对这个问题简要分析一下。

相关规定及目前的司法观点

针对该问题，目前主要的规定就是《物权法》第190条的规定，新公布的《民法典》对此问题也做出了规定，《民法典》将于2021年1月1日实施，《民法典》实施后，《物权法》将同步废止。

《物权法》第190条规定了在“先租后抵”的情况下抵押不破租赁的基本原则，但是该条款对于租赁权设立的时间，也即租赁事实的认定方面规定的并不清晰，导致实践中抵押人与第三人恶意倒签租赁合同对抗抵押权人的情况时有发生，严重损害了抵押权人的权益，对此不诚信行为有必要予以规制。

针对此问题，《民法典》第405条规定，“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”

我们先看一下新旧条文的对比：

通过对比可发现，相对于《物权法》第190条，《民法典》405条强调了承租人只有实际占有租赁物才能对抗抵押权。商业银行等债权人在设定抵押权时，在贷前调查和贷后管理环节对于抵押物是否对外进行出租是非常重要的调查事项，根据《民法典》的规定，对于抵押物由谁占有使用作为关键事实在调查和检查的基础上要留存好相应的证据，以便在抵押人与第三人倒签租赁合同对抗抵押权人时，抵押权人有相应的证据进行抗辩。

另外，对于《民法典》所强调的“转移占有”，最高院在《民法典》出台之前的相关案例里实际上早有体现，例如在青岛利群投资有限公司等申请监督案执行裁定书【最高法（2013）执监字第67号】一案中，最高院认为：“关于租赁权的设立时间。租赁权作为物权化的债权，应以租赁人对租赁物实际占有、使用作为设立的时间。”

相关典型判例

案例1：青岛利群投资有限公司等申请监督案执行裁定书，最高法（2013）执监字第67号

最高院认为：关于租赁权的设立时间。租赁权作为物权化的债权，应以租赁人对租赁物实际占有、使用作为设立的时间。本案“先租后抵”，承租人有权要求买受人继续履行租赁合同。

案例2：杨华与鄂尔多斯市投资担保有限责任公司执行异议之诉，鄂尔多斯市中级人民法院 （2017）内06民初125号

鄂尔多斯市中院认为：杨华对涉案房屋的租赁权成立于王建中将该涉案房屋抵押给担保公司之前，即杨华的成立在先的租赁权不受之后抵押权之影响，杨华与王建中之间的租赁合同应继续履行。鄂尔多斯市中级人民法院执行裁定书裁定将涉案房屋抵顶给被告担保公司是于2016年7月27日作出的，该裁定时间及其产生的物权变动效力亦晚于原告杨华与第三人王建中租赁合同签订的时间，则依据《中华人民共和国合同法》第二百二十九条规定的：'租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。'原告杨华与当事人王建中的租赁合同效力不受影响，原告杨华依法享有占有、使用房屋的租赁权益。

案例3：中华新兴能源交通总公司与甘肃泰盛物资集团有限责任公司、内蒙古泰升实业集团有限责任公司等申诉案，最高法（2016）最高法民申1967号

法院认为：新兴公司的证据能否证明在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用案涉标的物？新兴公司主张排除对案涉标的物的执行，需要证明已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该标的物。新兴公司在一审及二审诉讼中提交的租赁经营合同，未提交其他证据证明，故不能证明其已占有案涉标的物，甘肃高院对新兴公司享有案涉标的物租赁权的主张未予采信，并无不当。

案例4：信德佳（厦门）实业有限公司与厦门金达昌科技有限公司、吴文冲等案外人执行异议之诉案，（2016）最高法民申3536号

裁判要旨：“先抵后租”情形下成立的租赁权，不能对抗抵押权。（案情略，可自行在中国裁判文书网上查看判决书全文）

抵押担保作为一种重要的债权保障措施，在银行的信贷业务实践中应用非常广泛，其涉及的法律问题比较多，公众号孙自通频道（ID：sztpindao）曾经刊发过一些文章，点击链接可查看：