 建筑业作为我国主要的支柱行业，对我国的经济发展和就业问题起着关键作用。从房地产到基础设施，从国内到国外，从一个领域到整个领域，从EPC到PPP，从销售到租赁，建筑业正在向多行业、多区域转移，及向更多业务发展。也正因为如此，近几年对建筑业的法律规范不断出台。即将于2021年1月1日生效实施的《民法典》不仅在第十八章'建设工程合同'专章进行规定，与建筑业有关的法律条款亦分布于《民法典》其他编章，如总则、合同编其他章节、侵权责任编等。 随着《民法典》的出台，作为建筑业主要参与主体甚至是主导者的建设单位在签约及履约过程中，又有哪些新的注意事项？《民法典》对其又会产生怎样的影响？本文笔者拟以建设单位为视角，从对内管理和对外经营两个层面分析《民法典》实施后给建设单位带来的影响及其应对之策，以供参考。 一、对内管理层面 于建设单位而言，内部管理与其他企业大同小异。笔者主要从占比最大的合同管理和人事管理对《民法典》涉及的条款进行解读和分析。 （一）合同管理 1.电子合同的适用  从前述规定看，《民法典》比《合同法》对电子合同的约定更为清晰。《民法典》明确了电子合同是书面合同的一种形式，这也更能适应网络交易日渐流行、签订合同主体遍布各地等社会实践的变化和发展。建设单位在涉及到某工程项目系列交易合同的签订时，对方与己方不在同一城市；或者项目布满全国各地建设单位要招用项目所在地员工或公司员工因为项目经常出差不在本部需要签订劳动合同等等情形下，均可考虑采用电子合同这一书面形式予以完善双方或各方之间的权利义务确认手续。 应对之策： 1.内部建立和完善电子合同签订的流程和审批制度以及条款设置。 2.使用电子签名订立合同时，注意鉴别缔约对方电子签名的真实性和可靠性，必要时在缔约过程中引入第三方电子平台进行验证，以证明电子签名的真实性。 3.保留证明真实意思表示的相关证据，保证电子合同的生成、传递、储存等满足电子签名法等法律法规规定的要求，确保其完整、准确和不被篡改。 2.格式条款的注意  从前述规定看，《民法典》沿用了之前《合同法》关于格式条款的定义。对于格式条款涉及的内容方面进行了扩大，在之前规定的'免除或减轻其责任'的基础上增加了兜底性质的表述'与对方有重大利害关系'；不仅如此，相比合同法司法解释规定的可撤销与无效的法律后果，《民法典》将违反提示及说明义务的法律后果明确为'合同相对方可以主张不成为合同内容'，如此一来，无疑是加大了对格式条款接受方的保护。建设单位在很大程度上是作为格式条款提供方的，例如开发商进行房地产销售的时候，需要在签订和履行涉及到格式条款的合同过程中引起重视。 应对之策： 1.梳理由公司预先单方拟定并重复使用的合同文本。 2.在制定格式条款时，应当拟定具备合理性与公平性的格式条款，避免因内容不当致使格式条款无效；拟定格式条款时应语义明晰，避免可能产生歧义的表述，以防产生两种以上解释。 3.在提供格式条款时，要采用包括特殊字体、字号、符号、内容加粗等形式在内的显著方式，将需要提示、说明的条款予以重点标注，并对格式条款进行必要的说明，将说明过程形成证据予以留存。 3.合同文本的调整  从前述规定看，《民法典》生效的同时即意味着之前对企业和个人产生法律约束力的九部法律失效，即所谓的'一法出，九法废'。于建设单位而言，在涉及建设施工、采购销售、借贷担保、房屋租赁等合同方面的，都需要相应调整合同文本的措辞。 应对之策： 1.安排专人全面梳理公司正在或即将采用的合同文本。 2.对合同文本中涉及到引用即将失效的九部法律的措辞进行全面修改和调整，特别是文本起始对法律法规的引用。 3.必要时外聘专业的法律顾问，对合同文本的全部内容进行审核并予以修订完善。 （二）人事管理 1.人格信息的保护  《民法典》专门设立了'人格权编'，且该编第六章在现行有关法律规定的基础上，进一步强化对隐私权和个人信息的保护，足以表明其对个人信息和隐私权保护的重视程度。对于用人单位而言，建立员工信息档案或花名册，对员工信息的收集、整理、保存等是企业必不可少的人力管理工作内容之一，《劳动合同法》第八条虽赋予了用人单位对劳动者基本情况的知情权，但也不能超出《民法典》规定的权利边界。 应对之策： 1.结合《民法典》的规定，梳理明确哪些属于'员工个人信息'；在收集员工个人信息时，仅限于与劳动合同履行相关的信息。 2.在收集员工个人信息前征得其同意，让其签署《个人信息采集同意书》；若在拟录用阶段涉及对应聘者的背景调查，则让其签署《背景调查授权书》。 3.妥善存储和保管员工的个人信息，不随意进行公开。 4.对于企业内部的更衣室、浴室、洗手间、宿舍等私密空间，不安装摄像头等监控设备。 5.将前述操作并入规章制度中，经过民主程序并公示告知劳动者，让其书面确认。 2.性骚扰制度的建立  前述规定表明《民法典》对职场性骚扰是零容忍的态度，该条款规定了性骚扰包括但不限于短消息、微信、语言、行为等方面。如果员工认为构成性骚扰，而企业对此又未采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，企业很可能会被要求承担行政责任和民事赔偿责任。由此可见，在《民法典》下，企业预防、受理和调查性骚扰，具有不可推脱的责任。 应对之策： 1.在规章制度中明确什么是'性骚扰'以及相应的后果，并制定和公示相应的职场性骚扰防范管理规范，让劳动者对前述制度和规范签字确认。 2.及时回应员工的投诉，并留存让员工书面确认的企业受理性骚扰投诉的记录。 3.及时进行走访调查、收集和固定相关性骚扰证据，并将调查过程记录在册且让投诉的员工签字确认。 3.追偿权的行使  从前述规定看，《民法典》生效之前的现有法律中，当劳动者执行工作对他人造成损害时，只有用人单位和劳动者有约定的情况下，用人单位才可以按照约定向劳动者追偿要求其赔偿损失。而《民法典》则明确了用人单位享有向故意或重大过失劳动者的追偿权，无疑是给用人单位带来的利好变化。 应对之策： 1.企业在劳动合同和规章制度中用列举的方式予以明确在何种情形下属于员工履行职务过程中的故意、重大过失。 2.前述相关事宜的明确需要公司并提示员工注意且让其签字确认。 3.在劳务派遣中，和派遣单位明确约定过错情形，并约定责任承担的比例。 二、对外经营层面 于建设单位而言，对外经营除了有和其他企业相似的日常经营外，也有其作为与承包方施工企业相对应的主体发包方进行的建设施工领域的特定经营。笔者主要从前述两个方面对《民法典》涉及的条款进行解读和分析。 （一）日常经营 1.保证担保  从前述规定看，《民法典》第686条对之前的《担保法》第19条内容作出了颠覆性的修改，明确规定在保证方式约定不明时推定为一般保证责任。一般保证与连带保证最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权，债权人是否能够同时向债务人和保证人主张承担责任。 除此之外，《民法典》第692条相比之前的《担保法司法解释》第32条，直接对没有约定保证期间或约定不明的情形做相同处理，均推定保证期间为六个月，这无疑体现了对保证人的倾向性保护。保证担保关系中处于不同的角色，需注意的事项和防范的风险不一样，此处则以建设单位作为债权人的角度进行分析。 应对之策： 1.对外在订立保证合同及可能适用保证规则的非典型担保合同时，更加关注对保证方式的约定，对于连带责任应当作出明确约定。 2.为进一步保障债权人自身利益，对保证期间进行明确约定，防止没有约定或约定不明。 3.在未约定保证期间或约定不明的情形下，及时、依法在债务到期后或约定情形发生后六个月内行使权利。 2.财产抵押  从前述规定看，《民法典》对于'抵押不破租赁'的内容进行了部分调整：时间点由之前的订立抵押合同变更为抵押权设立，同时增加了出租的要求需要满足转移占有。即该抵押财产只有在抵押权设立前且已经出租并转移占有的，原租赁关系才不受抵押权的影响。再者，《民法典》相对之前的《物权法》对抵押期间抵押财产的流转设定了新规则，即原则上抵押期间抵押人可以转让抵押财产，当事人另有约定除外；抵押人转让抵押财产无须取得抵押权人的同意，但应当及时通知。 应对之策： 1.若建设单位是抵押权人，在设立抵押权之前应查验抵押物的租赁等财产状况，若抵押物处于租赁状态，应查明承租人、租赁期限、是否被实际占有等相关情况；同时，在抵押合同中明确约定抵押财产的转让需取得抵押权人的书面同意及其违约责任。 2.若建设单位是抵押人，应先审查抵押合同是否有禁止转让抵押财产之约定；若抵押合同中并未禁止转让抵押财产，其在转让抵押财产之前，应当及时通知抵押权人，并做好抵押权人要求其提前清偿或提存的应对工作。 3.房屋租赁  从前述规定看，《民法典》新增了'居住权'的概念，系指对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，且设立居住权应当采用书面形式订立居住权合同和向登记机构申请登记。若居住权合同中未明确约定相关住宅可以对外出租，则该住宅不得出租。另外，《民法典》对承租人的优先承租权进行了明确规定，但该权利行使的前提是：租赁期限届满后出租人继续对外出租及在同等条件下。 建设单位若涉及到工程项目分布在全国各地的，很大程度上需要给派驻到项目现场的人员在当地租赁房屋用以居住，需要对租赁房屋的各项事宜予以关注。 应对之策： 1.签订租赁合同前，对拟租赁房屋的权属状况（包括：是否抵押，是否设立居住权等）进行详细了解，要求出租人提供产权证，以及在不动产登记中心打印的房屋权属证明。 2.一旦租赁关系成立，应及时督促出租人交付、占有租赁物，并保存交付、占有租赁物的证据。 3.在租赁期限届满仍需续租时，关注承租人的优先承租权，与出租人提前进行沟通。 （二）建设施工 1.绿色原则的贯彻  《民法典》不仅在总则引入'绿色原则'，更是在合同编、侵权责任编规定了具体的条文。如此一来，在后续的司法实践中，是否避免浪费资源、污染环境和破坏生态很有可能会作为司法裁判的依据。特别是对于故意污染环境、破化生态的侵权人而言，则规定了严苛的惩罚性赔偿制度。 应对之策： 1.在日常经营管理中贯彻'绿色理念'，将其作为内部管理的考核标准之一。 2.在与承包方的建设施工合同中将'避免资源浪费、保护环境和生态'作为承包方的义务，并约定违反该义务的具体责任。 3.在其他非建设施工领域涉及的合同中，将避免浪费、保护环境落实在各项交易的目的和要求中。 2.对实际施工人的抗辩 从前述规定看，《民法典》比《合同法》从文字上看虽只多了一个'仅'字，但传达出来的法律精神却大不一样。《民法典》突出了'严格的合同相对性原则'，即便在但书中规定'法律另有规定的除外'，但也进一步明确了突破合同相对性原则的例外情形仅限于'法律'，而此处的'法律'笔者认为仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性法律文件。建设工程领域中根据相关司法解释产生的'实际施工人有权请求非合同相对人即发包人支付工程价款'的说法则可能会被认为与上位法《民法典》的规定相冲突而被废止，实际施工人的诉权也将会丧失。 应对之策： 1.按照与承包方之间的建设施工合同约定，按时足额支付工程进度款，并保存款项支付的依据和凭证。 2.《民法典》生效后，在没有新的司法解释和指导案例对前述问题进行明确之前，建设单位可以严格的合同相对性原则对实际施工人的工程款请求权等进行抗辩。 3.在与承包方之间的建设施工合同约定中，对承包方的分包权等进行约束和限制，明确因实际施工人给建设单位造成损失的追偿权。 3.承包方行使解除权的防范 从前述规定看，《民法典》将'发包人未按约定支付工程价款'这一情形排除在第806条外，根据《民法典》第563条规定，只要发包人未按约定支付工程价款且经催告后在合理期限内仍未履行，承包人就可以行使解除权，而无需按照之前《司法解释一》的规定，还需满足承包人不能施工的条件才可解除合同。 再者针对《司法解释一》中规定的承包人有权行使解除权的情形之'发包人不履行合同约定的协助义务'，《民法典》删除了'合同约定的'，直接变更为'发包人不履行协助义务'。这一删除相当于取消了发包人协助义务中'合同约定的'限制，无疑是将适用范围扩展到合同未约定的其他附随义务。除了施工合同约定，若发包人不履行非约定的协助义务，很可能会导致承包人以此为由解除合同。 如此一来，前述调整实际上是加重了建设单位作为发包方违约的法律成本，相对加大了对承包方合法权益的保护。 应对之策： 1.在工程合同中明确约定支付工程价款的前提条件，并落实承包方是否满足约定的条件。 2.严格按照与承包方签订的工程合同及其补充协议支付工程价款，若存在未按照约定支付价款的情形，一定要有不予支付的依据和理由并保存相应的凭证。 3.除了需要关注合同约定的协助义务，还要注意其他非约定的，例如《民法典》在第509条规定的'按约全面履行，诚信履行涉及的通知、协助、保密'，以及新增加的'避免浪费资源、污染环境和破坏生态'等。 结语 《民法典》实施后对建筑业及建设单位带来的变化和影响远不止本文提及的这些，面对浩瀚如烟、更新愈快的法律体系和社会实践，建设单位应该结合企业发展实际，不断更新法律知识储备，更加从容地去应对纷繁复杂的纠纷处理，立足建筑业于不败之地。 本文作者： 刘谦，德恒重庆办公室律师；主要执业领域为金融保险、建设地产、公司治理等。 声明： |
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