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引言 不动产抵押是商事活动中最常见的担保方式，但是由于不动产的种类较多，情况也较为复杂，所以实践中因为不动产抵押引发的法律纠纷也非常普遍，而大部分纠纷是因为不动产抵押设立过程中不规范引起的，所以熟悉每种不动产抵押的设立规则，对于保障债权具有非常积极的意义。 案情介绍 2014年7月25日，长城公司与海南八家信用社以及债务人东泰公司签署《债权转让协议》，约定海南八家信用社将其持有的对债务人东泰公司的债权以1.4亿元的价格转让给长城公司，债权人享有的对债务人的担保权一并转让。同日，长城公司又以1.1亿元的价格受让了债权人林茂公司对债务人东泰公司的债权。两份《债权转让协议》签署后，长城公司分别向八家信用社和林茂公司共计支付债权转让款2.5亿元。 2014年7月25日，长城公司在签署了两份《债权转让协议》后与东泰公司签署了《债务重组协议》，该协议主要内容约定，长城公司给与东泰公司3年债务重组期，第一年、第二年每年偿还本金不低于总本金金额的30%，第三年按季等额偿还剩余本金，若每年“海的理想”项目收入的60%高于前述金额的，则按照该项目年收入的60%标准还款。 同日，长城公司又与东泰公司签署抵押合同，《抵押合同》第2.1条约定“本合同中所称的抵押财产为乙方合法拥有的如下财产：位于海南省××清××开发区高隆湾沿海地段的'海的理想’项目65811.65平方米土地使用权及64947.53平方米在建工程。”第2.4条约定“甲乙双方确认，抵押财产上因附合、混合、加工、改建等原因而新增的物（包括但不限于在建工程、房屋、其他建筑物或地上附着物）也作为甲方债权的抵押担保，乙方应根据甲方的要求办理必要的抵押登记等手续。” 后因东泰公司在第一年就未能完成约定的还款计划，长城公司又与东泰公司签署补充协议，将债务重整期延长12个月，但东泰公司后仍未按照约定还款，长城公司遂将东泰公司告上法庭要求偿还欠款本金、利息并要求就 “海的理想”项目在建工程及占用范围内的土地使用权在拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权。 在此期间“海的理想”项目在建工程依然在建设中截止到起诉时建设工程的面积由原来的64947.53平方米增加到80661.97平方米。 法院判决 长城公司关于对“海的理想”项目在建工程及土地使用权在拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权的主张有事实和法律依据，该院予以支持。长城公司同时主张对抵押土地上将来新增加的在建工程在拍卖、变卖后所得价款也享有优先受偿权。东泰公司辩称因未办理抵押登记，长城公司对抵押土地上将来新增加的在建工程不享有抵押权。对此，该院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定，以建筑物和其他土地附着物、正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。在抵押合同合法有效但未办理抵押登记的情况下，抵押权尚未设立。因此，在未办理抵押登记的情况下，长城公司关于对抵押土地上将来新增加的在建工程在拍卖、变卖后所得价款也享有优先受偿权的主张缺乏法律依据，该院不予支持。 法律评析 本案是一起因债权转让的履行而引发的法律纠纷，其中涉及在建工程抵押的部分值得我们研究，因为在建工程一直处于建设中，是时常发生变化的，而抵押担保又依赖于登记才能设立，这就造成在抵押登记之后建设工程持续发生变化的情况下，抵押物的范围如何认定的问题。债权人显然也意识到了这一点，为了保障自己的债权，在合同中约定，担保的效力及于后续续建和新建的工程，并且约定抵押人在建设工程达到一定阶段时配合办理新增工程的抵押登记，但实际上该约定在实际履行中不尽理想，愿意配合办理后续登记的寥寥可数。此种情况下，由于续建和新建的建筑未办理抵押登记，就不能作为抵押物优先受偿。 实践中抵押是所有担保中最常使用的担保方式，而抵押中尤以不动产抵押最为常见，不动产以其良好的保值、增值性和易于变现性受到债权人的青睐，但不动产相比于其他担保物也更加复杂，不同种类的不动产在设立抵押权时有不同的风险点，下面我们分别分析一下。 一 国有土地用地使用权及其地上建筑物 建设用地使用权及其地上已有建筑物抵押依然遵循“房地一体”的原则，以土地使用权设立抵押的，该土地上已有建筑物一并抵押，以建筑物设立抵押的，建筑物占用范围内建设用地使用权一并抵押，应当一并抵押但是未签署抵押合同或者未办理抵押登记的，依然视为一并抵押，抵押权人就土地使用权及其已有地上建筑物同时享有优先受偿权。 但是已经设立的抵押权效力不及于续建的建筑物或者新建的建筑物，发生债务人逾期的情况，债权人虽然不享受续建建筑物和新建建筑物的优先受偿权，但是享有一并处置权，即可以就续建和新建部分一并拍卖、变卖并就抵押的部分优先受偿，而续建新建部分只能作为一般债权进行受偿。 司法实践中会出现土地使用权和建筑物所有权分别抵押给不同的当事人的情况，此种情况下要确定优先受偿权要分两种情况，一种情况是土地使用权抵押时，地上建筑物已经存在，并且以已经存在的建筑物设定抵押的，此时根据房地一体的原则，先设立的抵押权享有就房屋和土地一并优先受偿权，只有先设立的抵押权受偿完毕才由后设立的抵押权受偿，如果两个抵押权是同时或者同一天设立的，那么就按照各自的债权比例受偿；另一外一种情况是土地使用权抵押先设立，设立时地上建筑物并不存在，随后新建了建筑物并就新建的建筑物新设抵押权，此时采取互不干涉的原则，土地使用权抵押仅就该部分受偿，房屋抵押仅就房屋部分优先受偿。 二 集体土地使用权及其地上建筑物 按照《民法典》第399条第2项的规定宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权不得抵押。宅基地主要是指农民用于建造住房及其附属设施的一定范围内的土地；自留地是指农村集体经济组织分配给本集体经济组织成员（村民）长期使用的土地；自留山是指农村集体经济组织分配给其成员长期使用的荒山和荒坡。这三类土地及其地上的建筑物不仅不允许办理抵押登记，同时签署的抵押合同也是无效的。 允许抵押的一般是集体土地上的建设用地使用权及其地上建筑。集体土地上的建设用地使用权根据《土地管理法》的规定，除了宅基地之外还有三种情况，分别是乡（镇）村企业建设用地使用权，乡（镇）村公共设施和公益事业用地使用权以及集体经营性建设用地使用权。 这三种建设用地可能涉及到抵押的主要是乡（镇）村企业建设用地使用权以及集体经营性建设用地使用权。乡（镇）村企业建设用地使用权的使用主体是乡（镇）村办企业或者乡（镇）村与他人联营的企业。乡（镇）村经营性建设用地使用权是集体土地所有权人通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用建设用地使用权。 对于，乡（镇）村经营性建设用地使用权按照《土地管理法》的规定，是可以抵押的，且抵押的程序参照同类同途的国有建设用地执行。 对于乡（镇）村企业建设用地使用权按照《民法典》的规定，不得单独抵押，以厂房抵押的，占用范围的建设用地使用权一并抵押。 这里有一个问题，《民法典》398条规定的“乡镇、村企业”与《土地管理法》第60条规定的乡镇村办企业是不是一个概念，如果是一个概念那么意味着上文我们讲到的三分类各自适用不同的抵押规则，经营性建设用地可以单独抵押，乡镇村办企业建设用地随房屋一并抵押。但是如果不是一个概念《民法典》398条规定的“乡镇、村企业”是指笼统的注册在乡镇或者村的企业，这里面不仅仅包括了乡镇村办企业，也包括了其他民营企业，如果按照这个概念认定，那么相当于农村集体建设用地不再区分是否为经营性，都不等单独抵押，都需要与房屋一并抵押，那么这就与《土地管理法》存在一定矛盾的地方。我们目前没有看到对此的权威的解释，因此笔者认为此种情况下，建议办理抵押时将土地和地上建筑物同时办理抵押比较稳妥。 根据《民法典》第398条乡镇、村企业建设用地不得单独抵押的规定，在办理抵押登记时可以办理土地房屋的一并抵押登记，也可以单独就房屋进行抵押登记，然后根据“房地一体”的原则及于土地使用，但是不能仅仅办理土地使用权抵押登记，这种情况可能会被认定为仅以土地使用权单独抵押，抵押合同有被认定为无效合同的风险。 三 划拨土地使用权及其地上建筑物 以划拨建设用地使用权抵押经历了从“需要经过审批”到“登记视同审批”，再到“无需审批”三个阶段。目前《担保制度解释》明确规定不论是以划拨土地使用权还是其地上建筑抵押的，以未办理审批手续为由主张抵押合同无效的不予支持，也就是说划拨土地及其地上房屋抵押的基本程序与一般不动产抵押权设立是一致的，不需要额外履行批准程序。但以划拨土地及其地上房屋设定抵押，在实现抵押权时也需要遵循房地一体的原则，并且拍卖变卖所得价款应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。 以划拨土地及其建筑物设定抵押需要注意划拨土地使用权收回的问题。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条规定，无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让。按照该规定，设定抵押的划拨土地及其地上建筑物依然可以被收回，如果被收回的附着在上面的抵押权也将灭失，当然如果被收回过程中对于划拨土地及其地上建筑物给与一定补偿的，那么该补偿金可以依照抵押登记由抵押权人优先受偿。 四 预抵押登记 预抵押登记指的是因商品房尚未取得所有权登记，尚不具备办理抵押登记条件，购房者在与开发商、银行签署购房合同、借款抵押合同的同时，在不动产登记管理部门的系统上进行抵押预登记，以对抗第三人以便于自身行使优先受偿权的抵押方式。 从上述概念可知，预抵押登记是不动产尚不能办理抵押登记情况下的权宜之计，预抵押登记即不是抵押登记本身，又可以在具备条件的时候变成抵押登记本身，具有与抵押登记相同的法律效力。 首先，预抵押登记不同于抵押登记。预抵押登记不能直接使抵押权人取得对抵押物的优先受偿权。因为预抵押登记本身是抵押的预告登记，是预登记而不是本登记，不能取得本登记的相同的法律效力。举个例子，如果购房人在购房并办理了预抵押登记后，在该商品房尚未办妥大产权证之前因资金困难发生断供的情况，此时因为该商品房尚未办妥大产权证，抵押权人不能就该预抵押房屋行使优先受偿权，因为这种情况下抵押权人不能行使优先受偿权，所以抵押权人为了保证债权的安全此种情况下一般会要求开发商就此提供阶段性保证担保，填补预抵押登记到大产权证办妥之前的空白期，此时预抵押权人只能要求借款人还款并要求开发商承担连带保证责任，而不能行使抵押权。 其次，具备特定条件后预抵押登记可以直接被赋予本登记的法律效力，享有与本登记同样的优先受偿权，这里的特定条件是指 第一，已经办理建筑物所有权首次登记，建筑物所有权首次登记就是大产权证，大产权证的权利人是开发商，是不动产所有权权属登记的重要标志，表明该建筑物已经取得了所有权登记，也同时表明该建筑物具备了办理小产权证的条件，那么附着在建筑物上的预抵押登记也就具备了转为本登记的条件。 第二、不存在首次登记与预登记的财产不一致的情况。实践中因为是尚未建成情况下的预登记，个别情况下会出现因规划的变动导致的预登记与首次登记财产的不一致情况，此时会发生预抵押的财产实际上不存在或者存在重大争议，导致附着在上的抵押权丧失载体因而导致无法转为本登记，从而影响抵押权人的优先受偿权。 第三，不存在预告登记失效的情况。《民法典》221条第2款规定预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起90日内为申请登记的，预告登记失效。这是预告登记失效的法律规定，也是本文所称的抵押预告登记已经失效的情况，为了避免抵押预告登记失效，抵押权人应当及时将预登记变更为本登记，这里就涉及90日的起算时间问题，是自初始登记之日开始计算还是自小产权证办妥之日开始计算？显然应当从小产权证办妥之日开始计算，一方面初始登记只是具备了办理小产权证的条件，但实际是否办理小产权证还取决于购房人本身的意愿，而抵押登记是在小产权证基础上的本登记，如果购房人怠于办理小产权证就会导致抵押本登记无法及时办理，所以90日从初始登记开始计算是不妥当的，应该从小产权证办妥之日开始计算。 最后预抵押登记的溯及力问题。预抵押登记具备转为本登记条件开始，不论是否实际办理了本登记，抵押权人的优先受偿权顺位都是自预登记之日开始，而不是自具备本登记条件开始，也就是说即便在预登记转为本登记前又新设了其他担保物权，其顺位也应该排在预登记之后受偿。 疏漏之处在所难免，欢迎提出宝贵意见和交流探讨。 |
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