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来源：建筑时报 作者：宁振 苏功兵 张德恒 2020年5月28日十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》。 《民法典》是新中国首部以“法典”命名的法律，是民事法律规范的集大成者。《民法典》在《婚姻法》《继承法》《民法通则》《收养法》《担保法》《合同法》《物权法》《侵权责任法》《民法总则》等民事单行法律的基础上修改和完善编纂而成，可谓“社会生活百科全书”。 《民法典》将于2021年1月1日起施行，届时我国将进入民法典时代。工程建设属于《民法典》调整的范围，了解《民法典》新规对建设工程施工活动的风险管理非常重要，本文将对此展开讨论。 一 《民法典》中的工程建设规范概述 合同的签署及履行是建设工程施工活动的首要法律风险问题。建设工程合同属于《民法典》规定的十九种典型合同之一，从体系上看，《民法典》对“建设工程合同”的规定主要源于对《合同法》第十六章的继承，此外《民法典》还吸收借鉴了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《工程施工合同解释（一）》）中的部分内容。 侵权责任也是建设工程施工活动常见的法律风险问题。《民法典》继承了《侵权责任法》的规定，《民法典》第七编第十章“建筑物和物件损害责任”的新规对工程建设活动亦有涉及。 二 《民法典》新规对工程建设的主要影响 （一）细化质量标准约定不明的处理规则 质量是工程建设的核心问题，明确的质量标准在竣工验收、解决工程质量争议、确定违约责任等问题上起到关键作用。 住建部2017版《建设工程施工合同（示范文本）》将工程质量标准放在“合同协议书”第三条的重要位置，此外还要求对于工程材料、设备约定相应质量标准。但是发承包双方实际签署合同时往往使用“合格”、“符合国家标准”等词语笼统概之，甚至没有进行约定，成为争议的根源。 《合同法》第六十二条第（一）项规定“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”该规定虽然明确了质量标准约定不明时的处理规则，但分类较为粗糙，给法律适用造成了许多困扰。例如碳素结构钢等许多工程材料只有推荐性国家标准而没有强制性国家标准，那么在对工程材料的质量产生争议时，推荐性国家标准是否属于合同约定不明时应当适用的标准呢？ 《民法典》在《合同法》第六十二条的基础上，对质量标准约定不明的处理规则进行了细化规定，对强制性标准和推荐性标准进行了区分，解决了上述问题。《民法典》第五百一十一条第（一）项规定“质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”  （二）情势变更制度入法，工程合同变更解除有新依据 情势变更原则曾经一度写入《合同法》立法草案，或因担心该制度被滥用，《合同法》的正式法律文本没有保留该制度。直到2009年最高法院出台《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》（以下简称《合同法解释（二）》）才在司法实践中确立了情势变更原则。 《民法典》吸收了《合同法解释（二）》的规定，首次将情势变更制度纳入法律，《民法典》第五百三十三条规定“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。” 《民法典》的情势变更制度与《合同法解释（二）》主要有两大不同。 一是增加了当事人协商机制，允许当事人依据情势变更原则自行协商变更合同，体现了私法的意思自治和契约自由。 二是删除《合同法解释（二）》中的不可抗力除外条件，重塑了情势变更与不可抗力之间的关系，使得发生不可抗力事由时，不再只能通过不可抗力制度解除合同，还可以通过情势变更制度变更合同，体现对交易的鼓励，也更具合理性。 工程建设活动具有复杂性、资金大、周期长、风险高等特点，情势变更制度对工程建设活动风险的控制意义重大，特别在当事人协商机制下，在特定条件下协商变更招投标合同的实质性条款成为可能。但也需要注意的是，在此前的实践中，人民法院对情势变更持非常审慎的态度，例如原材料价格的异常波动通常会被认为是商业风险，不在可情势变更的范围，只有政策变化才较有可能被认定为情势变更。《民法典》施行后司法实践是否会有变化，有待观察。  （三）新增施工合同无效时的结算规则 因转包、挂靠等违法行为导致合同无效是建设工程领域的痼疾，早在2004年，《工程施工合同解释（一）》就确立了建设工程施工合同无效时工程款的结算归责，解释第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该规定既顺应我国建筑行业的现状，也对节省诉讼成本、衡平各方当事人的利益起到重要的作用，但一直没有写入法律。 《民法典》吸收了《工程施工合同解释（一）》的规定并加以优化完善，首次以法律形式确立施工合同无效的结算规则。《民法典》第七百九十三条第一款规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。” 与《工程施工合同解释（一）》相比，《民法典》的优化体现在三个方面。 一是将“经竣工验收”优化为“经验收”。“竣工”不再是无效合同得以获得工程款的必要条件，因而通过验收的未完工程、阶段性工程的承包人亦有请求折价补偿的权利，更体现公平原则。 二是将“参照合同约定支付工程价款” 优化为“参照合同约定折价补偿”。这一变化使该规则更符合民法的内在逻辑，因为根据《民法典》第一百五十七条的规定，“折价补偿”才是无效民事法律行为的后果之一。 三是将“应予以支持”优化为“可以”予以支持。虽然参照合同折价补偿的初衷是为了衡平各方利益，但不见得时时公平，例如在仅完成部分工程的固定总价施工合同中，如果机械地参照合同约定，按完工进度比例占合同总价的比值计算补偿款，则有可能会严重损害其中一方当事人的利益。《民法典》的这一变化使得“参照合同”不再是解决此类问题的唯一选项，赋予法官或仲裁员更大的自由裁量权，可以综合双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素综合裁判。  （四）增设施工合同的特殊合同解除权 《民法典》吸收了《工程施工合同解释（一）》第八、九、十条的规定，增设了施工合同的特殊合同解除权。 《民法典》第八百零六条规定“承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。……” 与《工程施工合同解释（一）》相比较，《民法典》第八百零六条有两个变化需要注意。 一是该条文将“不履行合同约定的协助义务”改为“不履行协助义务”，扩大了不履行协助义务的范围。 二是该条文中发包人的解除权减少了“承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的”、“承包人在合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的”、“承包人已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的”三项，承包人的解除权也减少了“发包人未按约定支付工程价款的”一项。是否意味着，《民法典》施行后上述情形不再作为解除合同的法定事由？实则不然，这些情形是根本违约行为，可以适用《民法典》第五百六十三条第（三）项规定的违约致合同目的不能实现的合同解除权，因而无须再在“建设工程合同”章节中列举。  （五）发包人未支付工程款，承包人或可拒绝交付工程 建设工程合同属于特殊的承揽合同，《民法典》“合同编”第十七章“承揽合同”第七百八十三条规定：“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权或者有权拒绝交付，但是当事人另有约定的除外。”该条文在《合同法》第二百六十四条规定的基础上，为定作人“享有留置权”外增设了“拒绝交付”的权利。 《民法典》施行前，在发包人未支付工程款时，承包人并不能适用《合同法》第二百六十四条留置工程，原因是建设工程并非动产，无“留置”之说法。但是《民法典》施行后，增设了“拒绝交付”权利，承包人能否适用《民法典》第七百八十三条而拒绝交付工程呢？笔者对这一问题有不同角度的理解。 一种理解是，建设工程合同属于特殊的承揽合同，“建设工程合同”章在没有规定的问题适用“承揽合同”章的规定，《民法典》“建设工程”章并未规定承包人能否拒绝交付工程，因此可以适用《民法典》“承揽合同”章第七百八十三条规定。此外，《民法典》第七百八十三条特别增设针对不动产的“拒绝交付”，可见拒绝交付建设工程亦是其应有之义。 另一种理解是，《民法典》“建设工程”第八百零七条已经为发包人未付工程款设置了承包人的优先受偿权，对承包人获得工程款的权利已有保护机制，应视为“建设工程”章对于发包人未付工程款问题的特别规定，不应再适用“承揽合同”章的规定。况且，建设工程往往价值巨大，拒绝交付会使建设工程无法投入使用，若发承包双方陷入僵局，则会严重浪费社会资源。 鉴于此，在该问题未经司法实践明确前，笔者建议发承包双方在签署《建设工程施工合同》时，须特别约定承包人能否拒绝交付建设工程。  （六）建筑物等倒塌致损责任恢复为过错推定原则 为解决“豆腐渣”工程造成人身、财产损害的问题，《侵权责任法》第八十六条第一款规定了施工单位在建筑物、构筑物倒塌致人损害时的无过错责任。据此规定，在建筑物等倒塌发生后，施工单位无需证明自己有无过错，只要在合理使用期限内建筑物等因质量问题倒塌，施工单位就应承担赔偿责任。究其立法目的，一方面是为提高施工单位的责任心，减少“豆腐渣”工程，另一方面是倾向于保护弱者，使伤者得以迅速获得救治和赔偿，减少诉累。 但笔者认为《侵权责任法》第八十六条第一款的规定存在不足，建筑物等的倒塌原因往往非常复杂，建设单位、施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位、材料供应商等均有可能是责任方，该规定无限扩大了施工单位的责任，并不合理。实际上，在《侵权责任法》施行前，《民法通则》第一百二十六条对该问题采用是过错推定原则。 《民法典》则恢复了《民法通则》的做法，将建筑物等倒塌致损责任定为过错推定原则，《民法典》第一千二百五十二条第一款规定“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任，但是建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。” 《民法典》第一千二百五十二条规定利好施工单位，笔者建议施工单位在开展建设活动过程中亦应做好工程资料的收集和保存，做好证明施工质量不存在缺陷的证据准备。  （七）强调地面、地下施工致损责任为过错推定原则 《民法典》吸收了《侵权责任法》第九十一条的规定，其第一千二百五十八条第一款规定“在公共场所或者道路上挖掘、修缮安装地下设施等造成他人损害，施工人不能证明已经设置明显标志和采取安全措施的，应当承担侵权责任。” 与《侵权责任法》第九十一条相比，《民法典》强调了地面、地下施工致损责任为过错推定原则。实际上《侵权责任法》第九十一条亦属于过错推定原则，《民法典》的这一改动使归责原则更为清晰明确。  《民法典》将于2021年1月1日起正式施行，上述法律条文的新变化将对工程建设活动产生重大深远的影响，施工企业务必做好相应准备，迎接《民法典》时代的到来。 |
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