 第一部分 民事案件分析的方法包括法律关系分析法和请求权基础分析法两种。法律关系分析法，是指通过理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情况，从而全面地把握案件的性质和当事人的权利、义务关系，并在此基础上通过三段论的适用以准确适用法律，得出妥当的结论。请求权基础分析法，又称为归入法、涵摄法，是指通过寻求请求权基础，将小前提归入大前提，从而确定请求权是否能够得到支持的一种案件分析方法。对于这两种方法，前者有利于对整个案件的进行“复盘”考虑，按照时间顺序注意考察所涉法律关系的“历史方法”是确保全面无遗漏的有效途径。而后者则直击案件的争议焦点，更具有针对性，简洁性。而且在本次九民会议纪要中也明确提出民商事审判的理念之一就是要求法官树立请求权基础思维。 “主张何种权利”是一个请求权基础检索的过程，王泽鉴先生认为检索顺序应该是：契约上请求权，无权代理等类似契约关系上请求权，无因管理上请求权，物权关系上请求权，不当得利请求权，侵权行为损害赔偿请求权，其他请求权。王泽鉴先生之所以主张按照这样的顺序检索，是因为在检讨某项特定请求权基础时，会出现以另一个请求权作为前提或者基础的问题，这种情况下，作为前提条件的请求权基础还需要再检索一次。为了避免这种重复，才这样安排。 因而，对于建设工程合同纠纷案件，其属于合同纠纷，首先需要考虑的就是合同上的请求权，例如支付工程价款，交付竣工资料，履行保密义务等；其次，还有部分案件的请求权来自于无权代理、无因管理等准契约关系的请求权；最后，就是涉及建筑物或者其他设施之上的搁置物、悬挂物等坠落，造成他人损害的或者其他侵权损害赔偿请求权。 第二部分 建设工程合同纠纷案件涉及的的是一个“合同群”，因而，查明当事人之间是否存在合同关系，是解决合同纠纷的首要工作。我们在建设工程案件的案由概览里面对于建设工程合同纠纷涉及的合同关系已进行过梳理，在此就不予赘述。在这里特别需要指出的还有一类纠纷就是挂靠人在被挂靠人与发包人怠于结算时代位提起对发包人诉讼的纠纷，以及实行工程总承包的情况下总承包人与建设方之间的纠纷。 在合同纠纷中，需要以坚守合同相对性为原则，突破合同相对行为例外。建设工程合同纠纷基本上遵从合同相对性原则，诉讼主体具有封闭性。但也存在突破合同相对性原则的几种例外的情形： 其一，案外人单方承诺，例如某公司自愿为发包人支付工程提供担保； 其二，实际施工人根据《建设工程司法解释》第26条第1款的规定，以实际施工人的身份提起的对层层转包、违法分包无效的建设工程分包合同中的合同相对人的诉讼，仍未突破合同相对性。但是该条的第2款规定以发包人为被告主张发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。则显然突破合同相对性的原则，构成例外。 其三，根据《建设工程质量管理条例》第27条的规定：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。” 第三部分 是否存在合同关系是建设工程合同纠纷案件静态审查的要点。尤其是当被告明确提出双方不存在合同关系，对合同履行行为全部否认时，有必要完整审查双方是否确切存在合同关系。作为律师，要对建设工程共同纠纷案件作出判断，合同关系是否存在是必不可少的要素，而且这还涉及举证责任的问题，《民事诉讼法司法解释》第91条，主张法律关系存在，主张法律关系变动，主张人要对法律关系存在、变动的事实承担举证责任。因而，作为原告的代理人，对此要慎之又慎。在实践中往往存在以下三种情形： 第一，原告举证双方之间存在书面合同以及履行合同的证据，则基本上可以认定双方存在合同关系。书面合同的形式是多种多样的，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。履行的证据则包括技术联系单、签证单、验收材料、结算文件、进度款支付证据等。 第二，原告举证双方之间存在书面合同或中标通知书，但缺乏有关合同实际履行的证据，则双方不一定存在合同关系。例如，建设工程施工合同系双务合同、有偿合同，承包人负有先履行合同之义务，只有履行了相应的施工义务，才能获取对价给付，即相应的工程款。 第三，原告未能举证提供书面的合同，虽然原告提供了相应履行施工证据，双方也不一定存在合同关系。在建设工程合同纠纷的实务中，代为施工、抢工期、肢解发包、违法分包等各种各样的情形层出不穷。 书面合同首先是判断双方是否存在合同关系的直接证据、初步证据、有效证据，如果没有书面合同，则需要证明涉案工程的一部分或全部是由其进行施工。举证责任只有在其能够证明其主张的情况才会发生转移。在这本书中，对于无书面合同的案件，各方的举证责任分配如下： 其一，由原告承担举证责任：如何确定原告实际施工；如何确定原告施工范围；如何确定原告施工完成并合格；原告施工的工程价款几何。 其二，由被告承担举证责任：被告（总包、发包人）如何解释原告在其工地内施工。 其三，由原告和被告承担举证责任：谁让原告来施工；有无印证的其他证据（结算书、联系单、签证单、付款记录、通话录音）。 第四部分 有权代表情形下的合同相对人。有权代表指的是代表人因职务行为或者经被代表人授权，与第三人发生法律关系，其法律后果一般由代表人承担。原告在起诉时需要明确，而非“眉毛胡子一把抓”，起诉的主体的越多越好。 表见代理情形下的合同相对人。表见代理实质上是无权代理，但法律拟制由被代理人承担代理行为有效的法律后果。不得要求代理人同时承担责任。 挂靠情形下的合同相对人。当挂靠人以自己的名义对外签订合同时，对方即使清楚其挂靠在被挂靠人处经营，合同相对人也应当认定为挂靠人，这里实际是主客观一致的情况。当挂靠人以被挂靠人的名义行事对方也确有理由相信挂靠人代表被挂靠人，则合同的相对人应为被挂靠人。奉行的还是客观交易第三人标准。所以，合同关系，合同相对人本身建立在自我认识的基础上，以尊重意思自治为原则。 指定分包情形下的合同相对人。指定分包（甲方分包）是指总承包人根据发包人指令将承包工程中的某些专业部分交由发包人选择或指定的分包人来完成。主要有以下几种情形：第一，由总承包人与发包人指定的分包人签订分包合同，并由总承包人对指定分包工程进行施工管理。第二，分包合同仍由总承包人与指定的分包人签订，但在实际施工中，该分包工程的管理、付款、结算均由发包人进行。第三，发包人未经总承包人同意，直接将某项工程分包给分包人，并直接签订合同，分包人直接对发包人负责。 |
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