 第一部分 合同性质，说得简单一点就是指合同的权利义务归属于那一种类的合同。我们的社会可以说是由合同而组织起来的社会，我们的生活更是离不开“合同”的约束与规范。我国的《合同法》规定了15种有名合同，但是生活中的合同远比法律规定要丰富，要复杂。涉及多重合同内容，可以看做多种法律关系的组合。 在现实中，无论是法官还是律师，在交流案件时，会提及案件所涉案由，这往往能够很快的帮助受众厘清所涉当事人之间的权利义务关系，所谓的案由就是人民法院对诉讼案件所涉及的法律关系的性质进行概括后形成的案件名称。因而，对于律师来讲，厘清案件的法律关系的性质是前提性工作，也是基本工作。例如《民事案件案由规定》中有关合同部分的案由，就是按照合同性质划分的。 在建设工程合同纠纷案件中，一定要考虑案件的性质和所涉及的案由，这是判断合同效力的前提。建设工程纠纷案件的案由我们在前面的文章中已有总结，在此不予赘述。对于建设工程案件的性质的界定，本书认为需要遵循以下三个原则：其一，合同标的是否属于建设工程；其二，合同性质是否属于建设工程合同；其三，如果是，又属于建设工程合同中的哪种具体性质。这虽是对法官的要求，对律师同样适用。 第二部分 在本书中，周法官举出几个有关建设工程合同定性常见的容易混淆的例子。第一就是名为供货安装合同实为建设工程施工合同。供货合同往往指在买卖合同关系存在的情况下，出卖人除了要承担基本义务外，还负责对设备、安装工作等，实际上属于买卖合同。但是在实践中，涉及建设工程内部，则情况可能大不相同。《建筑法》第2条规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”因而，判断设备安装是否属于建筑活动，则要看其工作是否在建筑活动范围内，与建筑本身的功能活动关系密切。 第二个就是名为买卖合同实为建设工程施工合同。例如现实中存在有关于《配电设备买卖合同》、《配电设备销售合同》等，名为买卖合同，但实际并非如此，一方的义务为采购和安装供电设备，并且构成房屋建筑配套工程部分的不可分割部分，构成单独的验收程序，合同性质应该为建设工程施工合同。第三个是名为租赁合同实为建设工程分包合同。第四个是名为建设工程勘察合同实为承揽合同。第五个是名为制作安装合同实为定作合同。区分定作承揽合同与建设工程合同时，主要看合同标的是否是不动产或者添附成为不动产的一部分，国家现行的法律、行政法规是否对其有强制性的监管措施和资质准入要求等。第六个是名为建设工程分包合同实为定作合同。第七个是挖机、塔吊等机械台班费用的性质。第八个为EPC工程中采购设备的合同性质。 第九个是名为劳务分包实为建设工程分包合同。在这里，我们需要注意专业分包与劳务分包二者的区别：1、分包主体的资质不同。专业工程分包人持有的是专业承包企业的资质，其不同资质条件有36种；施工劳务资质序列不分类别和等级；2、合同标的的指向不同。专业工程分包合同指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，由直接费、间接费、税金和利润等构成，其表现形式主要体现包工包料；劳务分包合同指向的是劳务，计取的是人工费，其表现形式主要为包工不包料；3、条件不同。专业工程分包合同必须经发包人同意；劳务分包合同无须发包人同意。4、承担责任的范围不同。专业工程分包条件下，总分包双方要对分包工程及其质量向发包人负责；劳务分包条件下，劳务分包人对发包人不直接承担责任。 第三部分 第十个是名为内部承包实为挂靠。这在实践中是比较常见的一种类型。从挂靠与内部承包的概念来看，内部承包和挂靠，均是由不具备承接建筑工程资质的“他人”负责对工程实施及承担盈亏，两者主要的区别在于合同当事人间是否有劳动或隶属管理关系，签署《建设工程施工合同》的承包人是否对承包工程所需资金、材料、技术等提供支持及对工程进行控制管理等来判断。如何认定与区分内部承包与挂靠，在实务中，往往从以下几个点去考量： 第一，关于当事人之间是否具有劳动或隶属管理关系。内部承包的承包人是企业的职工，与企业有隶属关系，双方有管理与被管理，领导与被领导的关系。从实践来看，内部承包人往往是建筑施工企业的项目经理或项目经理部组成人员，一般都有项目经理资质，与建筑施工企业有长期的劳动合同关系。建筑施工企业往往为承包人办理养老保险、医疗保险、工伤保险等企业福利和社会福利。而挂靠关系中，挂靠方与被挂靠方没有劳动隶属关系，是平等的民事主体，或者即便当事人签署劳动合同，被挂靠单位也不为其支付工、购买养老保险、医疗保险、工伤保险等企业福利和社会福利，且劳动关系成立或终止与工程项目承接或完工时间存在紧密联系。 第二，发包人是否对工程提供一定资金、技术、人员等必要的支持。内部承包虽由个人完成，但工程在财务、资金上并不与企业完全脱钩，仍按照企业内部流程，进行采购、收付款等，内部承包人员不直接实际承担相关款项收支；而挂靠关系则在财务、资金流上与企业相互独立，工程由挂靠方实际出资采购，并直接享有工程款的权利，虽然在挂靠的情形下可能委托被挂靠方代收后转付，并对发包企业负有支付特定比例管理费、挂靠费的义务。 第三，风险的承担和分配。从管理上看，内部承包关系中，虽然工程在项目经理的组织下展开，内部承包工程项目经理或分支机构的行为均不是其个人行为，而是企业行为，企业有权对工程项目的质量、技术、财务安全等方面进行监督控制，整个工程的风险仍然由企业承担。但在挂靠关系中必然会明确被挂靠人只出借资质并收取管理费，不承担盈亏风险及因工程施工产生的责任，风险和责任是由挂靠者自己承担。 |
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