目前，我国法律未对 “实际施工人”的内涵和外延进行明确定义。该词最早出现在2005年1月1日施行的《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号），2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）沿用了这一概念。2021年1月1日生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号），虽然也沿用了这一概念，但依旧未对实际施工人的定义作出规范。
不过，相关最高院文章及案例对“实际施工人”有过论述。《民事审判指导与参考》（2019第2辑）刊发的《建设工程施工合同实际施工人的认定规则》一文，肖峰法官指出，实际施工人一般为，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。 最高院2022年6月22日对十三届全国人大五次会议第3784号建议的答复中提到，司法解释中的实际施工人范围应是确定的，仅指与依《建设工程质量管理条例》认定的转包人或者违法分包人对应的、建设工程发包人与承包人之外的第三人，不应当包括依照法律规定实行“企业内部项目经济责任制承包”（即内部承包）的人。在新司法解释理解与适用中，该书指出，“实际施工人”一般是“无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”。通俗地讲，实际施工人就是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。建设工程层层多手转包的，实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。一般而言：（1）实际施工人是实际履行承包人义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人。（2）实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系。实际施工人如果直接与发包人签订建设工程施工合同，则属于承包人、施工人，无须强调“实际”二字。（3）实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。司法实践中，对于在合法专业分包、劳务分包中的承包人不认定为实际施工人。
最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要认为，可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。该会议纪要内容针对的是新司法解释第四十三条的规定（原司法解释第二十六条）作出的进一步解读。而新司法解释中出现6次“实际施工人”表述，新司法解释第四十三条中的“实际施工人”概念与其他“实际施工人”是否相同呢？从体系解释来说，新司法解释中的“实际施工人”概念应该是一致。但很显然，如将“实际施工人”定义为最终投入资金、人材机的施工人，则层层多手转包情形下的实际施工人是无法依据新司法解释第四十三条向发包人主张权利的。 因此，笔者认为，“实际施工人”包括了层层转包和挂靠下的实际施工方，但为避免随意扩大新司法解释第四十三条规定的适用，如需要突破合同相对性原则时，则只能限制在不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。    |
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