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文｜芮松艳 北京知识产权法院法官 知识产权垂直媒体平台【知产财经】网站，关注知产前言，分析创新动态，把脉经济增长。 近年来，涉及浏览器过滤广告行为的不正当竞争案件时有发生，虽然不同案件中被诉行为的具体表现形式不尽相同，但其共性在于被诉浏览器具有过滤视频广告的功能，从而使得视频网站作为盈利手段之一的视频广告无法正常播放，影响视频网站的利益。 对于此类案件不同法院存在不同作法，但无论哪一作法，基本均从我国《反不正当竞争法》第二条所规定的公认的商业道德角度进行抽象分析。这一分析角度虽然合理，但因较为抽象，缺少事实依据，故针对同一行为的不同观点均很难自证合理。为在一定程度上解决这一问题，在“世界之窗”案中，笔者要求双方当事人各自提交支持其观点的经济学分析报告以证明各自观点，虽然最终仅原告提交了经济学分析报告，但因被告对其中使用的数据及分析均无异议，故在该案判决中，笔者大量采用了该经济学报告中的内容。具体而言，判决中首先对被诉行为是否违反公认的商业道德进行了抽象分析。在此基础上，采用经济学分析报告中的内容对被诉行为是否有利于社会总福利进行量化分析。上述两种判断方法相互验证，从而得出最终结论。 一、浏览器过滤广告行为是否符合公认的商业道德 对于公认商业道德的确认，最为直接的依据是相关的法律、法规或规范性文件。对于视频广告过滤行为的性质，虽然相关法律、法规并无明确规定，但在2016年9月1日施行的由国家工商行政管理总局公布的《互联网广告管理暂行办法》中对此有所涉及，其第十六条规定，“互联网广告活动中不得有下列行为：（一）提供或者利用应用程序、硬件等对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施”。这一禁止性规定足以说明主管机关已将此类行为认定为违反公认商业道德的行为。 退一步讲，即使不考虑这一规定，仅仅依据常识，同样可以得出相同的结论。该案中，浏览器对视频广告的过滤使得视频网站免费视频加广告这一经营行为不能依据其意愿原样呈现，这一行为显然属于一种主动采取措施直接干涉、插手他人经营的行为。而在市场经营中，经营者的合法经营行为不受他人干涉，他人不得直接插手经营者的合法经营行为，此为最为基本且无需论证的商业道德。 这一商业道德与健康的经济秩序之间亦有着简单且直接的逻辑关系，试想，如果合法的经营活动可以被其他经营者随意干涉，经营者难以自行决定其如何经营，而在其经营活动受到干涉及破坏时亦无法得到保护，则必将使得经营者对自己的经营活动无法预期，并进而导致合法有序的市场竞争秩序无法形成。如此简单的道理，实在无需过多论证。 实际上，所有经营者均不会对此持否定态度。道理很简单，如果该商业道德不被接受，则必然意味着每个经营者的经营行为可能时刻面临风险，且无法得到保护，这显然是任何经营者均不愿意看到的。 此外，需要强调的是，这一商业道德与经营行为是否发生在互联网领域，以及其是否符合用户的现阶段需求均无关系。虽然互联网环境下的竞争行为确实可能存在传统非互联网环境下所不具有的特殊性，但该特殊性更多的体现在经营行为的具体表现形式上，而非其所应遵循的商业道德上。也就是说，多数情况下，互联网环境下的竞争行为所应遵循的商业道德均可以在传统竞争领域找到答案，对于该案所涉这一最为基本的商业道德更是如此。 至于用户需求这一因素，同样不会影响经营行为的正当性认定。也就是说，对于不具有正当性的行为并不会因为其符合用户需求而具备正当性。否则，用户天然希望一切产品或服务免费这一需求将会使得经营者采取任何措施将其他经营者的收费产品或服务变成免费的行为均被认定具有正当性，而这一结论显然是荒谬的。 退一步讲，即便需要考虑用户需求，浏览器过滤广告行为亦并非真正符合用户的长期需求。用户需求与用户利益密切相关，虽然用户更容易看到现阶段的利益，比如无需观看广告而直接观看腾讯视频，但并不代表着用户仅在意现阶段的利益。只不过因为现阶段需求更为直观，而相关竞争行为对于用户利益的长期影响需要进行专业分析测算，而这通常是用户无法做到的，因此较难纳入用户的考虑范畴。但对于理性的用户而言，如果其充分知晓对于其现阶段需求的满足可能带来的长期后果，例如因这一行为所增加的视频平台的成本最终会转嫁到消费者头上，则相信用户的需求应会有所变化。 此外，经营者当然可以基于用户需求对自己的产品和服务进行改善，但却不能以此为由直接插手其他经营者的正常经营。也就是说，浏览器经营者完全可以为满足用户需求对其提供的全部产品及服务做到真正的免费，例如删除包括导航栏在内的任何可能导致用户不满的附加服务，但其无权以此为由要求视频网站对于其提供的视频做到真正的免费，而不附加任何广告。 综上，无论从上述任一角度分析，均可得出浏览器过滤广告行为已违反公认的商业道德这一结论。 二、浏览器过滤广告行为的长期存在是否有利于社会总福利 符合公认商业道德的竞争行为通常应有利于社会总福利，因此，在具体案件中可以通过分析被诉行为对社会总福利的影响从而对其是否违反公认商业道德进行验证。 我国《反不正当竞争法》中所考虑的社会公共利益（或社会总福利）既包括消费者利益，亦包括经营者利益。而其中的经营者，则不仅包括双方当事人，亦包括其他同业或相关经营者。基于此，下文中对于社会总福利的分析同时涉及上述各个主体。 对于消费者利益而言，虽然视频广告过滤功能看似有利于消费者利益，但实际上其长远利益可能受到两方面不利影响： 其一，就短期来看，消费者利益可能因视频网站主要商业模式的变化而受到影响。 目前，视频网站的商业模式主要包括两种：免费视频加广告模式；收费模式。其中，免费视频加广告的模式是视频网站最为主要的商业模式，在这一模式下，用户需要支付一定时间成本观看广告，但无须支付经济成本。视频网站之所以允许用户免费观看视频，并非因为视频网站不具有营利目的，而是因为广告收入可以在一定程度上抵销网站购买视频的费用以及其他经营成本，故如果法院对于提供具有视频广告过滤功能浏览器的行为合法性予以确认，则很可能意味着视频网站难以获得广告收入，从而使得其主要商业模式由免费视频加广告变为收费模式。这一变化将使得用户观看视频所支付的对价由原来的可选择性地支付时间成本或经济成本变为只能支付经济成本，这一变化很难说对用户有利。 这一分析结论与该案原告提交的经济学分析报告中的结论相契合。在以十年为期且屏蔽率上限为30%这一设定条件下，该报告得出的结论为：相较与“维持现状”（即屏蔽率13%），“立即放开”广告过滤功能，消费者利益仅仅会在第一年上涨约5%，但自第二年开始一直处于下降趋势，其中第二年比“维持现状”下降约7%。之后呈逐年下降态势，在第七年会降至最低点20%，直至第十年。 其二，就长期来看，这一情形可能导致视频网站丧失生存空间，相应地，其必然会最终影响到消费者利益。 在市场经济中，经营者对于其商业模式的选择不能脱离消费者的接受程度，消费者难以接受的商业模式很难使得经营者的经营活动得以维系。对于视频网站而言，虽然免费视频加广告的商业模式并非视频网站可以采用的唯一方式，但就目前情形看，消费者对于收费模式的接受程度有限，视频网站的收入相当部分仍来源于广告。如果视频网站无法使用免费视频加广告这一模式，而网络用户较难接受收费模式，则在未来一段时间内，将很可能出现整个视频网站行业难以维系的局面。虽然用户在互联网上获得视频的渠道不仅仅来源于视频网站，但这一情形的出现，必然会使得用户在互联网上获得视频内容的机会大大减少，从而客观上导致用户的利益受到损害。 上述分析结论与该案原告提交的艾瑞咨询公司报告可相互印证。该报告中记载，在现有视频网站（而非仅涉及腾讯视频）的收入结构中，以2017年为例，其广告收入约占总收入的一半，而用户付费仅占24.8%，亦即广告收入仍是主要来源。而在广告收入中，贴片广告则占63.8%。由此可见，至少在相当长的一段时间内，视频广告的过滤对于视频平台的利益会产生重大损害。 虽然有观点认为，广告被过滤后，免费用户会转为付费用户，但原告提交的《2015年中国在线视频用户付费市场研究报告》显示，付费用户的第一需求即为去广告。这一事实说明，如果一旦广告可以被无偿屏蔽，则不仅现有的免费用户不会转向付费用户，更有相当数量的以去广告为目的的付费用户反而会转为免费用户。也就是说，广告过滤功能所影响的不仅是视频网站的免费视频服务，同时亦会对收费视频服务产生影响。在广告过滤功能对视频平台现有的两个商业模式均有实质影响的情况下，其对于视频平台利益的影响是显而易见的。 该案中，被告认为在考虑以下因素的情况下，其广告过滤功能并不会损害视频网站及原告利益：现阶段PC端视频相较于手机端的用户较少、被诉浏览器的市场占有率较低及设置方式不明显等。但要指出的是，在考虑广告过滤功能对视频网站或原告利益的影响时，不能仅考虑该案的现实情形，而是应考虑该功能被认定具有正当性后可能产生的后续影响。而如果从这一角度出发，则被告所提出的上述因素均不具有考虑的价值。具体而言，如果被诉浏览器的广告过滤功能被确认具有正当性，则意味着不仅被诉浏览器可以具有这一功能，其他所有浏览器均可以采用这一功能。因此，被诉浏览器的市场占有率在这一问题上将不具有考虑的价值。不仅如此，在浏览器过滤广告具有正当性的情况下，必然意味着广告过滤软件亦具有正当性，而该过滤软件既可以针对PC端视频，同样可以针对手机端APP。因此，现阶段PC端视频的用户占比亦不具有考虑价值。同样的道理，因其正当性的认定与设置方式无关，则浏览器完全可以将广告过滤功能设置为默认选项，因此，该案中的设置方式亦不具考虑价值。 原告提交的经济分析报告亦佐证了广告过滤功能对于视频网站利益的损害。在以30%为广告拦截覆盖率上限，并设定25元为用户付费价格上限，且综合考虑视频平台的收入结构的情况下，该报告得出的结论为：如果“立即放开”广告过滤，视频平台将一直处于亏损状态。需要指出的是，虽然该分析报告是以十年为期进行的分析，但并不意味着视频行业仅在该十年处于亏损状态。在广告过滤功能与亏损状态具有直接关系的情况下，只要广告屏蔽率维持在30%，该亏损状态便将一直持续。可以想见，对于并无盈利可能性的行业而言，其如何可能具有生存空间。 值得一提的是，原告提交的经济分析报告不仅分析了放开广告过滤功能的情况下对社会总福利的影响，同时亦提供了禁止广告过滤功能情况下的相应分析数据，其结论为：相较于“维持现状”，如果“立即禁止”广告过滤行为，则消费者福利仅在第一年会短暂下降约5%，但在第二年则会相较于“维持现状”上升5%。在第七年直至第十年基本处于高出“维持现状”15%的状态。而对于视频平台而言，则其约在第3年达到收支平衡，此后将处于持续盈利状态。由此可知，至少上述分析结果说明禁止广告过滤功能反而有利于消费者福利及视频平台福利。 视频广告过滤功能不仅对于消费者利益及视频平台利益均具有明显损害，其亦不会必然导致广告投放者及浏览器经营者利益的增加。 对于广告投放者而言，如果其在视频平台的广告无法被用户观看，其必然会寻求其他渠道投放广告，这一情形很可能会增加成本，但却并不会增加收益。经济分析报告中亦认为，广告过滤软件使得广告投放渠道减少，广告主对于广告机会的争夺更加激烈，投放的成本更高，对消费者来说这些成本最终会被包含在商品价格中，由消费者买单。 即便对于最可能获益的浏览器经营者，就长期而言，亦并非必然对其有利。因浏览器的利益来源于用户量，如果允许广告过滤功能的存在，则不仅被告的浏览器会采用这一功能，其他经营者同样会采用这一功能。这一情形使得该功能几乎不会对于各浏览器的用户量有所影响，相应地，亦并不会为每个浏览器带来利益，但其却会增加开发该功能的成本，因此，并不利于浏览器经营者的利益。 基于上述分析可知，无论是从消费者、视频平台、广告投放者，还是浏览器经营者角度进行分析，广告过滤功能的放开只可能会损害社会总福利。可见，浏览器过滤广告行为不仅有违公认的商业道德，且此类行为如长期存在亦会对社会总福利具有明显损害，因此，其显然属于我国《反不正当竞争法》第二条所禁止的行为。 本文来源于【知产财经】全媒体平台，关注知产前言，分析创新动态，把脉经济增长。未经【知产财经】允许，严禁转载。 |
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