|
目前建筑企业大都采用项目内部承包的经营模式，内部承包关系中的承包人有三种：1、承包人为建设工程施工合同中的项目经理；2、项目经理仅是挂名，实际承包人是施工单位的其他员工；3、承包人非施工企业的员工，第三种其实就是挂靠行为，现在也叫管理输出经营模式。
虽然目前许多建筑企业都建立了合同评审、资金审批、日常进度安全检查等制度，但在上述第3种实质为挂靠的模式下，由于承包人与建筑企业并非完全目标一致的利益共同体，特别是对于合同条件苛刻或管理不善可能亏损的项目，承包人出于私利的考虑，往往用各种方式虚列工程成本、提前将自己前期投入的资金和工程款套取出来，造成项目亏损；有的承包人负债过多甚至一走了之，将烂尾楼工程丢给建筑企业，让建筑企业疲于应对债务诉讼和收拾残局，给建筑企业可能就是致命打击。
如果能够将上述项目内部承包模式中存在的主要风险，也是建筑企业法务工作的痛点及控制办法剖解出来，那么其他相对简单的经营模式就会迎刃而解。
一、建筑企业应对《内部承包协议》的性质进行限制性约定
（一）《内部承包协议》的性质实践中经常出现两种错误认识
1、承包人将工程款作为自己对建筑企业的债权进行转让
承包人在对外借款时会向出借方出示《内部承包协议》，声称自己是工程的实际承包人、项目的工程款所有权属于自己，以此作为借款的资金来源依据；当承包人借款不能偿还时。承包人会与出借人签订《债权转让通知书》、将项目工程款转让给出借人来充抵借款，出借人就会来找建筑企业要求配合付款、从而引起纠纷。
2、法院因承包人个人债务纠纷而要求建筑企业协助保全或执行工程款的纠纷，建筑企业收到协助执行通知书后未能及时提出异议，导致最后被法院认定为承包人对建筑企业享有应收工程款债权而协助执行。
（二）建筑企业对《内部承包协议》性质作特别约定
1、建筑企业一定要与承包人签订劳动合同，还要缴纳社保。这是合法内部承包成立的前提，也是目前司法审判认定合法内部承包与挂靠、非法分包的区别，也是防止承包人在以后会以“实际施工人”的身份起诉建筑企业、发包人主张工程款，因为按照最高院建设施工合同司法解释的规定，“实际施工人”只存在于非法转包、分包关系中，而不存在于合法内部承包关系之中。
2、《内部承包协议》中要对工程款资金的支配权、工程盈亏界定明确。有些法院执行行部门认为“承包人对工程自负盈亏”就意味着工程款是承包人的，这是很容易让人误解的地方，所以在合同中要这样约定
（1）“承包人对外支对外支付要事先申请并附上施工进度完成资料和支付依据资料，经建筑企业对承包人在进度、安全、质量、工期、成本等方面审核合格后、并结合“以收定支、略有结合”的原则予以审批工程款支出；工程款不能支付给承包人个人，而只能支付给与建筑企业签订合同、实施项目的相关供应商及分包商”。
（2）工程竣工验收合格，在与建设单位业主办完结算后，建筑企业才与承包人办理结算，在税款、管理费用及工程成本结清后，承包人对工程结算后的利润有支配权，若是亏损，则承包人应全额承担亏损责任。
二、针对承包人消极不作为时要约定处理措施
实践中经常出现承包人不愿意面对项目债务纠纷、诉讼，消极躲避的情况，而建筑企业无法却回避这些债务纠纷或诉讼，特别是在民工工资纠纷发生、政府出于维稳的目的介入并要求建筑企业先行支付，而承包人却在事后以自己未签字同意款项支付与建筑企业发生争议。
故《内部承包协议》要特别约定：将上述承包人消极躲避、不积极面对履行承包合同的各种情况在协议中列明，并且企业在以电话、短信、微信、邮件、寄信等任何一种方式通知后，承包人仍不前来配合处理的，视为建筑企业有权予以处理并支付相关款项，承包人事后不得提出异议。
三、针对项目债务纠纷和项目亏损后的追偿作出特别约定
（一）承诺书应对项目实施中发生的债务纠纷
为了避免《内部承包协议》的效力不确定性带来追偿的困难，可要求承包人针对具体的债务纠纷，特别是诉讼和仲裁案件，单独出具愿意承担法律责任的承诺书，司法审判中对此类承诺书的效力大都是予以认可的，
（二）对项目亏损的认定及责任追究事先作出界定
建筑企业内部工程项目结算有两个含义：一是指与业主建设单位的结算，二是指建筑企业和内部承包人的结算。所谓亏损通常就是指收不抵支，上述情况均应在《内部承包协议》作出明确界定，就收入和支出两部分讨论：
1、送审工程结算书和最后审定的结算书均要求承包人签字确认。
现在工程结算的审核业主均要委托事务所审核，国有投资项目还要经过财政评审和国家审计，往往周期都很长，“低中标、勤签证、高索赔”是建筑企业的盈利模式，签证和索赔也是建筑企业的利润来源，工程结算就是对上述结果的确认，工程结算的报送和审核对建筑企业的重要意义不言而喻，故上述资料均要承包人签字确认，防止其以后提出结算收入报少了未经其同意。
2、收不抵支即（结算收入）小于（工程成本支出）。
有的建筑企业以实际收款金额作为收入，笔者认为这种观点有失偏颇，结算收入原则上应指业主确认的结算结算金额，不是指实际收款金额；如业主有拖欠工程款行为则建筑企业应先行起诉，在执行程序用尽之后仍不能收到欠款的，才可以认定为工程款无法收回，否则法院可能会认为建筑企业尚未用尽所有程序催收工程款，不能向承包人追偿亏损的责任。
3、如何认定亏损
如最终建筑企业内部就项目亏损作出审计结论后，承包人签字确认的则追究其责任较为简单。如承包人出于各种原因不愿意签字确认或已无法联系的，则建筑企业要在《内部承包协议》中作出约定：
（1）工程项目的亏损由企业作出的审计结论为准，承包人在得到通知后多少时间内不来签字确认的视同认可此审计结论。
（2）如承包人对此审计结论有异议的应在多长时间内提出证据证明，逾期不提供视为审计结论正确。
（3）双方对审计结论有争议的部分，可共同选择第三方中介机构（如会计师事务所、造价事务所等）进行审核；承包人不参与选择的，建筑企业可单方委托中介机构进行审核。
（四）应要求承包人的配偶确认上述债务为夫妻共同债务。
对承包人基于《内部承包协议》产生的债务和亏损，应要求承包人的配偶出具《承诺书》或《保证书》承担共同偿还的责任，这主要是防止承包人出于逃避债务而离婚转移资产、其配偶又否认这些债务是夫妻共同债务。
|
